定罪小贷公司竟然无法可依？ ——我国小贷公司法律地位辨析及定罪反思
互金监管的话题探讨仍在延续。尤其是“互金暴雷潮”之后，“非法发放贷款罪”和“高利转贷罪”是目前我国小贷公司面临最多的两宗大罪，也是小贷经营者最为头疼的刑事法律风险。但是，在对小贷公司能否构成违法发放贷款罪、高利转贷罪的认定上，司法界、监管层普遍持有肯定意见，金融机构却有着完全不一样看法。
争议焦点与司法部门和金融机构对小贷公司法律地位的不同认识有密切关联。为此，我们邀请中国人民大学中国普惠金融研究院顾雷博士就小贷公司法律地位以及个罪认定问题进行深入探讨，不仅为小贷公司正名，更希望能对国务院正在起草的《非存款类放贷组织条例》有所参考。
【作者简介】
顾雷，法学博士，金融学博士后，高级经济师，天津金融资产交易所首席经济学家，国际破产协会中国破产重整联盟副会长，中国人民大学中国普惠金融研究院研究员、硕士生导师。近年来主要研究互联网金融、破产重组、普惠金融监管以及证券市场违规犯罪问题。
文/顾雷
截至2018年12月份，全国共有小额贷款公司8551家。小贷公司作为互联网金融的主力之一，为我国实体经济尤其为小微企业提供了重要的融资渠道，助推了普惠金融。
但是，2018年频频爆发的“暴雷潮”却让小贷公司背负种种罪名。“非法发放贷款罪”和“高利转贷罪”是目前我国小贷公司面临最多的两宗大罪，也是小贷经营者最为头疼的刑事法律风险。
在对小贷公司能否构成违法发放贷款罪、高利转贷罪的认定上，司法界、监管层普遍持有肯定意见，金融机构却有着完全不一样看法。争议焦点与司法部门和金融机构对小贷公司法律地位的不同认识有密切关联。
小贷公司是否属于金融机构？
《刑法》第186条规定，“非法发放贷款罪”的主体必须是金融机构，但监管机构、司法部门对小贷公司是否属于金融机构存在不同解读，甚至审判机关内部也有不同认识，有的法院判定构成犯罪，而有的法院却认定无罪，罪与非罪界限模糊不清，司法判决结果难以服众。为此，必须先厘清小贷公司的法律属性，才能正确认清罪与非罪界线。
1.中国银监会的认定
中国银监会对政协十二届全国委员会第五次会议第2752号（财税金融类275号）提案的答复（银监函[2017]199号）：作为不吸收存款、主要以自有资金发放贷款的机构，小贷公司的业务具有一定的金融属性，但与银行、证券、保险机构相比，在管理体制、交易规则、风险防控等方面存在较大差异。显然，中国银保监会没有认定小贷公司为正牌金融机构，至少目前没有。
2.最高人民法院的认定
最高人民法院在2016年9月19日针对第12届全国人大代表提交的《关于明确小额贷款公司享受金融机构法律诉讼待遇的建议》答复如下：目前法律、法规没有明确小贷公司属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条所指的经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，在司法实践中对小贷公司的借贷纠纷均以民间借贷纠纷案件立案审理。显然，最高人民法院并没有认可人大代表要求小贷公司享受金融机构待遇的提议，依然视小贷公司为一般民事法律主体。
3.财政部、税务总局的认定
《财政部、税务总局关于金融机构小微企业贷款利息收入免征增值税政策的通知》（财税〔2018〕91号）中“非银行业金融机构”只包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。显然，小贷公司依然属于非金融机构征收范围，不能享受金融机构优惠税收政策。
4.地方人民法院的认定
相比最高人民法院，全国各个地方人民法院对小贷公司的认定比较复杂，存在着两种截然相反的认定。
一类是以浙江地方人民法院为代表的“否定说”。例如，2008年11月份浙江省高级人民法院在一份《金融纠纷案件若干问题讨论纪要》中记述道：经批准成立的村镇银行属于金融机构，其与客户签订的借款合同属于金融机构借款合同。但地方政府批准的小贷公司不是金融机构，只能作为一般工商企业对待，与客户签订的贷款合同，不属于金融机构借款合同。如果双方发生重大资金往来纠纷的，只能作为一般民事借贷纠纷处理，不能认定违法发放贷款罪。
另一类是以上海地方人民法院为代表的“肯定说”，认定小贷公司应该属于“其他非银行金融机构”。例如，在《刑事审判参考》2014年第2集(总第97集)第962号案例中，上海市闵行区人民法院认为小贷公司已经纳入到中国人民银行《金融机构编码规范》，并据此认定小贷公司具有金融机构性质，并推定得到中国人民银行认可，完全可以作为非法发放贷款罪处罚。
但是，这种推定是值得商榷的。
中国人民银行《金融机构编码规范》虽然将小贷公司纳入其中，只是为了金融统计信息系统建设，不是对机构性质的认定，属于统计范畴，与监管范畴是两码事。举个例子，全国金融标准化技术委员会在《金融机构编码规范行业标准应用》中指出：“根据相关工作需要，将部分非金融机构纳入了金融机构编码体系的编码范围，如珠宝行、拍卖行、典当行等”。如果据此就认定拍卖行、典当行是金融机构了，那是大错特错。因为拍卖行、典当行从来就没有得到中国人民银行正式承认为“金融机构”，何来得出“完全可以作为非法发放贷款罪处罚”结论？
显而易见，小贷公司已经背负着“张冠李戴”的可悲局面，经营者也承担着本不应该承担的刑事责任。这与中央政府毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展的坚定决心完全是背道而驰的，也与“罪刑法定”原则是大相径庭的。
目前，法律是预设的、公开的。只要经营者尊重法律，无谓的法律风险就应该避免。但是，由于我国金融立法并不完善，尤其互联网金融法制建设更不健全，导致小贷经营者刑事法律风险极高。越来越多的经营者为此身陷囹圄，有人甚至丢了性命。甚至有人说过：“中国的企业家不是在监狱，就是在通往监狱的路上。”虽然这种说法对小贷行业法律风险有扩大之嫌，但小贷经营者的法律风险之大不能不说确是一个基本事实。
刑法作为国家公权力保障的最后一道环节，在小贷公司法律地位尚未明确之前，全国各地人民法院对小贷公司追究刑事责任时，慎之又慎，必须遵守现行法律。在《非存款类放贷组织条例》出台之前，全国各地银保监会（金融办、地方金融监督管理局）在确认小贷公司主体资格时，不宜超前，应该尊重现实存在。
如何杜绝小贷公司法律罪责的“张冠李戴”？
那么，如何才能真正杜绝或避免对小贷公司法律罪责的“张冠李戴”状态呢？如何才能彻底让小贷经营者从无谓的刑事法律风险中解脱出来呢？
唯一答案是在未来《非存款类放贷组织条例》中明确小贷公司是“非存款类金融机构”，确立小贷公司“金融机构”法律地位。也就是说，小贷公司应该承担的刑事责任与其法律地位相匹配，而不是含混定义为“金融企业”了事。
首先，切实转变司法理念。2018年11月05日中央召开民营企业家会议，强调必须依法平等保护各类企业合法权益，建设合适民营企业良好经营的法治环境。绝不能以维护国有经济和公共利益为借口，置民营企业和企业家的合法权益和正当诉求于不顾。就小贷行业而言，坚持各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等，凡是对小贷公司权益保护不利的都要做出新规定，依法保护好小贷行业公平竞争的经营环境，在追究法律责任上有所区别，不应再把小贷公司与无牌无照的非法金融机构或互联网中介平台（P2P)混为一谈。
其次，增强小贷经营者的安全感。最高人民法院尽快出台司法解释和规范性文件，明确小贷公司和经营者在经济纠纷中罪与非罪的界线，防止利用刑事手段干预经济纠纷，特别要防止有些人抓住小贷经营者一些瑕疵行为，无限上纲，置小贷经营者于死地，坑害小贷公司的恶劣行为。司法机关要以发展的眼光看待小贷经营者历史上的一些不规范行为，严格遵循“罪刑法定、疑罪从无”原则，严格非法发放贷款罪、高利转贷罪的构成要件，防止随意扩大适用。
再次，司法机关全力保护小贷公司自主经营权，加强对虚假诉讼和恶意诉讼的审查力度。警惕金融市场一些利用小贷公司轻微违规而进行恶意诉讼，甚至提起虚假诉讼坑害小贷公司和经营者的行为，最大限度减少司法活动对涉案小贷公司正常生产经营活动的不利影响。
最后，最高人民法院应该尽快全面梳理司法解释和规范性文件中对小贷行业保护不平等的规范，及时进行修改、补充、废止，为各级法院提供司法准绳，避免出现“类案不同判”情况，提升司法权威和公信力。全国各级司法部门都应该把中央政府关于支持民营经济发展壮大的政策落地，保障小贷行业稳定、健康和有序发展。
小贷公司刑事定罪的反思
1．适用《刑法》第186条“违法发放贷款罪”的反思
首先，从犯罪主体上看。违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。显然，行为人必须是具备银行或者其他金融机构的工作人员身份，否则就不构成此罪。从司法实践中看，违法发放贷款罪属于特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社等金融机构的金融工作人员构成，其他任何单位包括外资金融机构（含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等）的工作人员都不能构成违法发放贷款罪主体。如前所述，既然目前小贷公司并没有被认同是金融机构，其员工自然不应视为金融从业人员，属于一般主体，当然不属于违法发放贷款罪主体之列。
其次，从调整范围上看，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款的行为，认定小贷公司是否构成该罪，就必须考虑小贷公司在放贷业务上是否受“国家规定”调整。
就目前而言，关于小贷公司的规范性文件，效力等级最高的也就是中国保银监会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》（23号文），但这个《指导意见》只是帮助小贷公司建立健全贷款管理制度，明确业务流程和操作规范的行业性部门规章文件，并不具备国家规范的法律性质。这就决定了调整小贷公司的部门规章不可能上升到国家规范的法律层面。
再次，从侵犯客体上看。违法发放贷款罪侵犯的是国家的金融管理制度，诸如《商业银行法》、《贷款通则》、《信贷资金管理暂行办法》等等。那么，这些法律法规调整范围是否包括小贷公司呢？
《贷款通则》第21条规定，只有经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》的机构才受其调整。目前小贷公司恰恰还没有拿到《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，所以《贷款通则》就不能作为认定小贷公司“犯罪”法律依据。
《商业银行法》第11条规定，设立金融机构，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。而小贷公司作为由省级政府金融办批准设立的企业法人，并不在银行业监督管理机构的监管之列，自然不应接受《商业银行法》调整。
综上所述，小贷公司作为金融创新事物，有其特殊的性质地位和功能。截至2018年12月份，全国共有小额贷款公司8551家。小贷公司为我国实体经济尤其为小微企业提供了重要的融资渠道，助推了普惠金融。如今小贷公司非但得不到国家承认的金融机构身份，反而要背负只有正规金融机构才可以构成的金融犯罪罪名，这是否显失公正？
长此以往，势必导致小贷公司无所适从，不仅助长借款人利用刑事手段达到拒不归还贷款的恶劣之风，还会演变成假借国家名义随意干预小额借贷的罪孽之举，让小贷公司背负不应有的恶名，严重损害小贷公司正当经营权利，有碍于我国普惠金融的推广、传承和有序发展。
2.适用《刑法》第175条“高利转贷罪”的反思
《刑法》175条"高利转贷罪"是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。鉴于23号文第3条允许小贷公司使用“不超过两个银行业金融机构的融入资金”，这意味着小贷公司可以用银行（金融机构）信贷资金放款了。因此，从行为方式上看，与《刑法》175条规定的犯罪行为有一定相似性。那么，小贷公司放款行为是否构成《刑法》第175条高利转贷罪呢？
第一个角度：“使用股东缴纳资金”的认定
小贷公司如果用股东缴纳资金，就是使用“自有资金”放贷给其他个人和企业，没有使用金融机构（银行）的信贷资金，不符合套取“金融机构信贷资金”构成要件，当然就不能认定为高利转贷犯罪。
第二个角度：使用“银行业金融机构资金”的认定
小贷公司如果用“银行业金融机构资金”放款给其他个人或企业的，是否构成高利转贷罪呢？
刑法理论认为，在高利转贷罪中，行为人还必须同时具有“套取”行为，才可以构成此罪。显然，如何理解“套取”成为认定小贷公司是否构成犯罪的关键环节。
“套取”一词，虽然有借入、获得的意思，但从刑事法律意义上看，应该还含有“用不诚实手段借入”或者“用非常规方式获得”的意思。小贷公司是具有金融牌照的地方放款组织，完全可以大大方方向银行申请贷款，没有必要采取“用不诚实手段借入”银行资金；尽可以光明正大签署相关贷款协议，没有必要“用非常规方式获得”银行资金。因此，不存在小贷公司通过合法途径使用“银行业金融机构资金”放款给其他个人或企业成为高利转贷行为的可能，更不能与《刑法》第175条高利转贷罪混为一谈。
3.对最高人民法院36%利率上限的反思
当前，金融市场普遍认为最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》适用于小贷公司。也就是说，最高年化利率超过36%的小贷公司放款利息不被法律保护，在法律上被视为无效。
最高人民法院有关双方约定年化利率的司法解释，应该只针对民间借贷，调整的也是民事法律关系。而小贷公司放贷既不是民间借贷，也不同于高利贷，其利率高低是货币流通领域的价格体现，完全是一种商事活动，两者所承担的风险、成本和放贷方式不尽相同，不具有可比性。也就是说，最高人民法院针对民事问题的司法解释并不适合解决商事问题，不能用同一个司法解释去处理不同领域、性质迥异的两个法律关系。
当然，这并不是说小贷公司可以无限制抬高放贷利率，蜕变成变相的高利贷组织。反对“无限利率”，不主张无底线的放纵资金利率，也不赞成无节制的宽容市场需求。因为小贷公司成立的初心并不是商业化的工具，不能因为小贷公司发起人和股东多为民营企业，就把小贷公司视为“民间借贷”，并与“高利贷”划上等号。这种混淆是不道德的，也是不科学的。
小贷公司是地方金融监管部门批准从事专业放贷业务的非存款类贷款机构，存在的唯一目的是让传统金融机构无法覆盖的贫困人群、偏远地区人们和个体工商户能够及时享受到可得的金融服务，而不是让本已贫困不堪的人们再背负上难以忍受的沉重包袱。更为关键的是，如果继续放纵小贷公司无限制的高利率，小贷公司将会变相成为“高利贷”、“套路贷”、“校园贷”等非法贷款机构，更会面临刑事处罚的被动局面，对普惠金融推广和发展极为不利。
至于小贷公司放贷的最高利率究竟应该多少？
这不能是一份“免费午餐”，需要时间、市场和资金三方共同决定，不仅要有借款人和放款人之间的利益平衡，还要有平台机构与社会大众之间的心理平衡，更要有历史传承和未来走向之间的综合平衡。
同样，这也不能是一道“昂贵晚餐”，应该是一个能够让贫困人群、偏远地区人们和个体工商户都能接受的利率，不能降低普罗大众对未来美好生活的幸福指数，至少不应该由一个部门来决定小贷行业的资金走势，至少不应该由一个固定数值来限定借贷市场的价格趋向。当然，最后还应该在未来《非存款类放贷组织条例》中加以明确，让所有的借款人和放贷方都有法可依，有据可查。
也许，这些才是一个明智、普惠和长久的选择。
原创转载请务必注明来源：