深解《北高知产证据规则》亮点之著作权＆商标权＆不正当竞争篇
——栏目主持人 孟也甜
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2021年4月22日，北京高院对外发布了《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》（以下简称北高知产证据规则指引，或本规则指引）。在上一篇文章中，笔者已经对北高知产证据规则的总则篇以及专利权纠纷篇展开论述，本文将继续探讨著作权纠纷篇、商标权纠纷篇以及不正当竞争纠纷篇中的相关内容。
一、侵害著作权纠纷：分类细化 回应争议
本规则指引中侵害著作权纠纷部分共计48条。该部分采取了对作品权属举证、权利归属举证、原告主张侵权时的举证要求与被告抗辩举证要求的思路展开，对实务中存在的诸多争议性问题作出了有针对性的规定。主要内容包括：第一，如何审查判断不同类型作品的著作权权属证据，例如视听作品（本规则指引第3.3条）、职务作品（本规则指引第3.4条）、委托作品（本规则指引第3.5条）、网络发表作品（本规则指引第3.6条）；第二，如何审查判断不同权利类型主张的权利归属证据，例如原告主张专有出版权（本规则指引第3.7条），表演者权（本规则指引第3.8条）、录音制作者权（本规则指引第3.9条）、广播组织权（本规则指引第3.10条）等；第三，对于侵害不同著作权权项案件中原告的举证责任作出规定，例如原告主张被告侵害其发表权（本规则指引第3.11条）、保护作品完整权（本规则指引第3.13条）、复制权（本规则指引第3.14条）、发行权（本规则指引第3.15条）、展览权（本规则指引第3.16条）、摄制权（本规则指引第3.17条）、改编权（本规则指引第3.18条）、信息网络传播权（本规则指引第3.19至3.34条）、版式设计权（本规则指引第3.38条）、计算机软件著作权（本规则指引第3.46至3.48条）等；第四，对被告提出不同抗辩理由时的举证要求作出规定，例如有限表达（本规则指引第3.43条）、必要场景（本规则指引第3.44条）以及合理使用（本规则指引第3.45条）抗辩等。
除上述条款外，本规则指引在该部分的亮点在于对侵害信息网络传播权和侵害计算机软件著作权两类案件的举证问题进行了非常详尽的规定，下面对这两方面条款进行重点分析。
（一）侵害信息网络传播权的证据规则
本规则指引涉及信息网络传播权的条款共计16条，将不同类型的网络服务提供者分类细化，主要区分为提供存储空间服务的主体和提供链接服务的主体，并从这两种不同主体的视角出发，从多个角度进行了举证内容的区分。首先，对于被告主体身份类型的举证侧重点有所差异。信息存储空间服务主体的认定主要通过证明信息存储功能以及具体上传信息者身份这一角度说明其提供存储服务的可能性；而认定提供链接服务主体的举证证明重点在于诉争内容确系是否链接自第三方网站；其次，两类主体是否构成帮助侵权的举证内容作出不同规定。尽管两类主体构成帮助侵权均以主观上存在“明知或应知”为前提，但由于服务模式的差异，对其过错的认定以及免责抗辩的审查均存在差异。本规则指引在遵循《民法典》《信息网络传播权保护条例》《最高法院信网权司法解释》等相关规则的基础上，针对不同类型网络服务提供者的举证要求作出了针对性的规定，在体例编排上暗含了“先主体判断，后行为审查”的思路，便于原告准确定性侵权主体并进行举证维权。
（二）侵害计算机软件著作权的证据规则
关于侵害计算机软件著作权行为的规定，本规则指引有如下三点：
由于技术因素的障碍，计算机软件著作权的保护是著作权保护长期存在的难题之一，主要原因在于计算机软件保护的对象是源代码，严格来讲，认定两软件构成“实质性相似”的依据是两软件的源代码构成实质性相似。但在具体侵权案件中，原告通常难以取得被告实际使用的源代码。即便在个案中，法院责令被告提交时，一些被告以软件升级、版本更新为由拒不配合。针对此种情形，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》规定：“被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。”“被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。”上述规则是对相关指导案例及司法共识的总结，本次规则指引从举证及证据审查角度再次予以了明确。
二、侵害商标权纠纷：凸显商标本质 关注市场反馈
本规则指引对于商标部分规定相对较少，但在为数不多的条款中充分体现了制定者对于侵害商标权纠纷案件的审理及举证分配思路。其中，4.1条至4.5条遵循了“权利证明”“商标性使用判断”“商品类似审查”“商标近似”及“混淆可能性判断”这一逻辑思路。其中，4.3条关于“商标意义上的使用”是本规则指引在该部分的亮点。
商标的本质在于标识和区别商品的来源。由于构成注册商标的符号元素具有多重功能，在相关符号元素被注册为商标后，并不意味着该符号元素当然由商标注册人所垄断。《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”上述规定明确了商标专用权的范围以及商标性使用的判断标准，但在实践中对于诉争行为是否构成商标性使用极易引起争议。本规则指引4.3条就商标性使用行为进行类型化梳理，既为权利人维权、收集证据指明了方向，也有利于减少个案中的争议。
此外，在本部分为数不多的条款中频繁出现“行业报告”“市场报告”“用户评价与留言”等证据形式。例如，4.4条提到原告主张被诉侵权商品与其商标核定使用的商品属于同一种或类似商品的，可以围绕行业情况报告、统计报告或者反映消费群体、销售渠道相关联、相重合的市场报告、行业调查报告等进行举证；4.5条规定原告可以提供用户评价、用户留言、市场调查报告等证据证明存在混淆可能性；4.11条规定，原告可以根据使用该商标的商品的市场价值评估报告、市场分析报告、市场调查报告等主张商标达到驰名程度；4.16 条规定，被告提出在先使用抗辩的，可以提供原告注册商标申请日前的市场调查报告、用户评价记录等使用被诉侵权标志的证据。关于上述证据的证明效力，在实践中存在较大争议。本规则指引1.27条规定：“当事人提供的由中立第三方完成的市场调查报告，一般不能单独作为认定案件事实的依据，应结合在案其他证据综合认定其证明力。对前款所述市场调查报告可以从调查者资质、调查动机、调查对象、调查地域、样本规模、样本分布、抽样方法、问题设计、程序运作、调查形成的时间等方面予以审查。”从上述规定中可以看出，本规则指引并不排斥市场调查报告等证据的证明效力，只是认为不宜单独作为认定事实的依据。上述立场既体现了制定者的审慎态度，也体现了对该类证据的重视。按照商标法的逻辑，对于商标侵权行为的认定应站位相关公众，尽管该相关公众是拟制的判断主体，但在具体商标案件的处理中，仍然要重视市场的客观实际和相关用户形成的真实评价，如果当事人提交的证据客观反映了相关的市场反馈，则至少应作为裁判的考量因素之一。
三、不正当竞争纠纷：尊重商业惯例 注重权利对等
本规则指引中的不正当竞争部分共计20条。该部分以不正当竞争的行为模式为主线，分别对原被告双方的举证质证情况展开，例如5.1条至5.3条对《反不正当竞争法》第六条第一款的混淆行为认定中原、被告双方的举证要求作出规定；5.4条和5.5条分别规定了虚假宣传行为中原告与被告的举证要求等。
从本部分相关条款的条文表述来看，充分体现了对商业惯例的尊重，多个条款涉及行业惯例、用户评价乃至经济学分析报告，用以辅助完成不正当竞争行为的定性与定损。这些条款是本规则指引在该部分的亮点所在，体现了制定者开放的心态和求真务实的态度。此外，该部分对于侵害商业秘密行为的举证作出了详细且完善的规定，属于该部分的重点条款，下面展开具体分析。
由上述条文可以看出，本规则指引对于商业秘密案件中，被告提出否认侵犯商业秘密、被告抗辩被诉信息与原告商业秘密存在实质性区别、被告抗辩被诉信息系通过反向工程获取以及被告提出个人信赖抗辩等情况如何举证作出了详细指引，有利于引导被告正确进行抗辩和举证。该条规定与《反不正当竞争法》第三十二条的规定有密切关联，在笔者看来，本规则指引之所以对于被告的抗辩拆分为四种具体情况作出明确指引，是因为《反不正当竞争法》第三十二条关于商业秘密的举证分配规则明显减轻了商业秘密案件原告的举证责任，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”在减轻原告举证责任的同时，上述规定明显加重了被告的举证负担，但基于原告举证提出的初步证据的推定并不一定契合客观事实，因此，在商业秘密案件中，被告针对其提出的抗辩积极进行举证，有利于法院查明并认定的法律事实最大化契合客观事实。
结语：
知识产权客体的无形性、侵权行为的隐秘性使得知识产权案件的举证问题一直困扰着广大知识产权权利人，并制约了知识产权保护效果，但这不应当成为阻碍知识产权保护的“阿喀琉斯之踵”。依法减轻权利人举证负担，鼓励和引导当事人积极全面举证，虽然已经成为业界共识，但实现路径并不十分清晰。北高知产证据规则指引立足知识产权诉讼实践需求，覆盖领域全面，规范权利多元，归纳问题详实，规则指引清晰，为解决知识产权诉讼领域长期存在的证据难题进行了极具现实意义的探索。