云上看法 | 直播带货中商家如何避坑

文/云法君

每年的双十一都引领了一轮线上消费方式的革新，2020年11月12日凌晨，双十一的烟火还没消散，淘宝天猫总裁蒋凡透露，按照同周期、同口径比较，今年双11期间的GMV比去年同期增长了1032亿，增速是26%。这是过去三年来最高的增速。4982亿元的成交额，双十一又一次刷新了纪录。而神话的背后，是直播带货陡峭的增长曲线。不论是以“事件性风口”来解读，亦或是用销售的2.0时代去为之背书，2020年，都是直播带货无可争议的元年。

市场的热捧，规则的缺失，满足了所有在向上攀援的新兴领域所有的要素。当直播带货成了一连串冰冷的GMV数字游戏，冰面下的问题日益浮现。有些商家已经为高价请星，却带不动货的烦恼损失数百万；有些品牌方因为请到了“问题艺人”，不但没有达到宣传产品的效果，还降低了品牌在市场上的商誉。

另一方面，相较于顶流主播们创造的可观销售额和品牌曝光度，更有相当一批依靠买量、刷粉等手段伪装的带货主播，在收取了多则数十万、少则几万元的坑位费后，却无法卖出与之匹配的成交业绩，让众多选择直播带货的中小商户“既赔了本也没有赚到吆喝”。

其中广为人知的，是吴晓波直播首秀翻车。在单个坑位费高达60万元的情况下，最终只卖出15罐奶粉，其中3罐后续还被退回，平均一罐奶粉的宣传成本是5万元。当然，也有直播带货未达预期后经过“协商沟通”退还坑位费的先例，但是，一次商业合作的基础不能仅是双方的互相体谅，更要用规则以及契约构建起双方的合作框架。那么，作为希望自家产品得到流量加持的商家，在直播带货中需要避开哪些坑？

01

谁来直播？“同等级别”不可取

在我们代表顾问单位参与谈判的一些直播带货合作中，经常遇到“同等级别”条款。即当直播带货协议中指定的红人遇到临时档期冲突或者突发事件时，MCN公司可以自行更换同等级别的其他红人为商家提供带货服务。直播带货，是主播利用自身独特吸引力促使观众购买产品的商业行为，有较强的人身属性。

的确，一般如果要替换主播，MCN公司都会明确“同等条件”是指引流量相近。但是流量不代表匹配，流量也有品类和质量的差别。同等流量下一位平时主要带货食品的主播去销售工业产品就无法完全发挥出平时的流量优势，也无法促成购买的转换率。

因此，我们一般建议商家不接受此类条款，或者在合同磋商过程中由MCN公司提出几个候选的红人名单以备突发情况，而我们在实务中也会协助客户选择粉丝匹配度（考虑年龄、城市分布、消费偏好等）较高的红人作为候选对象。

02

退货率奇高，GMV真假难辨

一般情况下，GMV是指直播流水，即只要用户在直播间下了订单，生成订单号，就可以被计入GMV。但是直播翻车事件大多数不是直播间门可罗雀无人问津，而是在火爆的背后高达60%甚至90%的退货率。GMV的计算模式导致取消订单流水量也被计算在内，因此各大电商平台公布的GMV数据都含有不少水分。以GMV作为直播带货协议的计算方式，也常会使商家在高企的退货率下没有维护合法权益的渠道。

举个例子，如果销售100单，退货90单，GMV流水数据是好看了，但是商家其实只达到了销售效果的10%。为了严控退货率，商家可以和主播选择前期固定坑位费+CPS合作模式。即在部分服务费的基础上，通过实际的销售额进行佣金的计算。一般在合同里表述为“相应产品的销售额*佣金比例”。当然，对于销售额的计算区间和计算方式，还需要后续的条款配合厘定。

据我们观察，由销量引发的纠纷是直播带货合作中最常见的纠纷。之前我们就遇到过有商家来找我们求助，他们产品和MCN公司签了直播带货协议，GMV达标但是退货率竟然高达75%，是否有MCN公司找人刷单的可能性在所不论，就合同本身而言，并没有就相关的退货率问题进行约定，商家也就很难在这样的诉讼中处于有利地位。

03

违约责任，要考虑哪些因素？

我们在处理相关纠纷中发现，大多数直播带货协议对违约责任的约定相当模糊，90%的合同都只有一句话带过“由违约行为产生的损失由违约方承担”。这样的约定固然省事、概括、模糊，看起来能用一个最宽泛的概念涵盖所有可能的责任。但是，一旦发生纠纷，对于损失的举证责任包括损失的定义、损失的范围等，都落到了受损失方一边。举个很简单的情形，商家一般在和主播/MCN公司签完直播带货协议后都会给仓库备足货，例如，如果直播协议中约定带货量是一万套，一般商家会备至少50%的货品在仓库里。一旦发生直播翻车，带货量仅有几十件（现实中还不少），那么库存产品的堆存费、折价销售损失，这些是不是属于“由违约行为产生的损失”？

因此，直播协议其实对于MCN/主播来说损失相对较小，最多只是时间、机会成本上的损失，而对于真金白银备货销售的商家来说则意味着一笔实实在在的支出。建议商家在与MCN/主播的协议中将违约责任尽可能细化，以在今后可能发生的纠纷中可以有主张损失的抓手。

直播带货无疑是时代的红利和机遇，这个行业也不乏一夜带货千万的神话。在机遇与风险并存这条恒古不变的真理下，建议商家在试水这个新领域前咨询有相关经验的律师，以避免那些合作条款中深潜水下的风险。