周末小红花//《担保解释》与执行相关规范简要探析
送你一朵小红花 赵英俊
引言
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保解释》）是近期民商法领域最重磅的司法解释。
这一方面是因为担保制度在社会经济生活承担着越来越重要的功能；另一方面，也因为《担保解释》对不少此前理论与实务界存在较大争议问题的予以了明确。
例如，《担保解释》第51条规定仅以建设用地土地使用权抵押的，其效力及于抵押时正在建造的建筑物已完成部分，而不及于抵押后的续建部分。该规定就解决了长期以来困扰执行实践的问题。
囿于篇幅，本文仅对《担保解释》与强制执行密切相关的规范进行简要探析，就教于方家。
一、追偿权与偏颇执行
关于多个第三人为同一债权提供担保（共同担保）时，各担保人之间是否可以相互追偿，学界一直存在争议。
肯定说认为，所有共同担保的担保人之间均可相互追偿；否定说认为，各担保人均不得相互追偿；折中说则认为，共同保证、共同抵押的担保人之间有追偿权，但混合共同担保人之间不得追偿。当然，这三种观点均不否认各担保人“另有约定的除外”。
《民法典》施行后，上述分歧似乎并未出现弥合趋势。2021年第1期《中外法学》就发表了贺剑的“担保人内部追偿权之向死而生”一文，从效率角度为共同担保人之间的追偿权正名，并提供了依托《民法典》的解释路径；崔建远教授则在2021年第1期《清华法学》上发表了“补论混合共同担保人相互间不享有追偿权”一文，进一步补充论证其折中观点；而《担保解释》第13条则基本采纳的是否定说。
质言之，根据《担保解释》第13条之规定，共同担保的，各担保人之间原则上没有追偿权，除非各担保人约定可以相互追偿、承担连带共同担保责任或者在同一合同书上签章。（详见下表）
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要件1 |
要件2 |
要件3 |
追偿权 |
分担份额 |
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两个以上第三人提供担保 |
约定相互追偿 |
且约定份额 |
有 |
按约定 |
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未约定份额 |
有 |
按比例 |
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约定连带共同担保 |
有 |
按比例 |
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无上述约定，但各担保人在同一合同签章 |
有 |
按比例 |
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无上述情形 |
无 |
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追偿权问题与强制执行相关。在强制执行中，如果各担保人之间有追偿权，且均有足额财产，法院选择执行谁的影响并不大；因为即便债务人没有财产，承担了责任的担保人，也可以向其他担保人追偿。相反，如果各担保人之间没有追偿权，那么一旦债务人财产不足，法院选择执行某个担保人，则几乎就意味着该担保人要承担全部责任，而其他担保人可能完全不需要担责。
举例说明：被执行人有ABC三人，执行债权100万。其中，主债务人A已无任何财产可供执行，保证人B有100万存款，保证人C同样有100万存款。若BC之间没有追偿权，则法院选择执行B，相当于B要承担全部责任，因为其承担责任后不能向C追偿；反之亦然。可见，在共同担保没有追偿权的情况下，法院的选择对当事人的影响甚巨。
从否定各担保人之间有追偿权的立场看，无论法院执行哪一担保人，均不存在对该担保人不公平的问题；因为BC均系各自与债权人订立保证合同，其提供保证时，并不应存在向其他保证人追偿的预期。
但是，从BC各自的视角看，他们同样是为债务人提供保证，本无优先劣后之分，却由于法院“偏颇”执行，导致自己承担了全部责任，被置于相对不利的地位。真金白银面前，担保人能否冷静接受法律的预设立场，是否会向有较大裁量权的法院寻租，善意文明执行理念指导下的法院又当受到何种约束，都将成为执行程序不得不面对的问题。
二、债权最高额一锤定音？
关于最高额抵押中的“最高额”，到底是本金最高额还是债权最高额，一直存在争议。采用哪种观点对最高额抵押权人在参与分配程序中的优先受偿范围有直接影响（可参见公号文章→最高额抵押的最高额丨“债权最高额”or“本金最高额”）。
《担保解释》出台后，不少同志都认为“债权最高额”已经胜出。
第15条第1款
最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。
笔者同样认为“债权最高额”更为合理，并且第15条第1款的表述确实也有此倾向。但是，但书条款的存在却让不同解释成为可能。
一方面， “当事人另有约定的除外”可以指当事人对《民法典》第389条规定的担保范围另有约定。例如，债权人与担保人约定设立最高额抵押，抵押人仅担保借款本金，最高额为100万。此时，无论债权人向债务人放款多少，债权人对抵押财产均仅能在最高额100万范围内优先受偿——这符合债权最高额。
另一方面，若“当事人另有约定的除外”是指当事人可以约定采用本金最高额，结果将有所不同。例如，债权人与担保人约定设立最高额抵押，抵押担保范围包括主债权、利息、实现担保物权的费用等，最高债权额为100万且约定采用本金最高额。此后，债权人向债务人放款100万，根据本金最高额之约定，债权人将可以在100万本金 相应的利息和费用的范围内，对抵押物优先受偿。
三、主债务人破产，担保人停止计息
关于主债务人破产时，对担保人是否要停止计利息，此前也有较大争议。
例如，（2018）最高法民申6063号申诉案中，合议庭认为“债务人进入破产程序后，主债权停止计息的效力不及于保证人。”相反，（2018）最高法民终673号二审案中，合议庭则认为基于担保债务的从属性，主债务人破产后，因不对其继续计算利息，故担保债务也应停止计息。
该问题在执行程序中通常体现为，主债务人已经破产，但对担保人的执行程序并不中止（可参见公号文章→实务问题丨主债务人破产时，应否对保证人中止执行），故需要明确主债务人破产后担保债务的利息应否继续执行。
根据《担保解释》第22条之规定，对于人民法院受理主债务人破产申请之日后产生的利息，不应继续执行。
四、执行一般保证人的前提
《民法典》第687条第2款规定了一般保证人的先诉抗辩权。根据该条，通常情况下（不含第2款所列除外情形），在对主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人有权拒绝承担保证责任。
但是，保证人行使先诉抗辩权，到底意味着执行主债务人未果前，不得判决保证人承担责任；还是可以先判决保证人承担责任，只是不得强制执行呢？
根据《担保解释》第26条的规定，对此应当区分不同情况，分别处理。
一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。
一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
详言之：第一，起诉一般保证人的前提，是已经起诉主债务人；第二，执行一般保证人的前提，是对主债务人财产执行未果；第三，保全一般保证人财产的前提，是对主债务人财产已经保全且保全财产不足以清偿债务。
未来可能存在争议的是，在对主债务人的财产执行未果之前，能否先对一般保证人的财产予以查封。
根据《担保解释》第26条第2款，判决书中会写明保证人仅在债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。这意味着，执行依据（生效判决）确定了“对债务人财产执行未果”是对保证人强制执行的条件。在该条件满足前，对保证人自然不得强制执行。这与（2020）最高法执监41号监督案中，合议庭的观点也是一致的。
但是，由于变现债务人财产可能需要较长时间，为充分保障债权人的合法权益，避免一般保证人借此之机转移财产，不妨允许债权人依据《民事诉讼法解释》第163条对一般保证人的财产申请保全。此时，应当参照《担保解释》第26条第3款确定允许保全的条件——即债权人已经申请对主债务人强制执行，且查封的主债务人财产不足以清偿全部债务。
五、债务加入还是执行担保
司法实践中，因第三人向执行法院的表意有时不够明确，导致对其系提供执行担保还是代被执行人履行债务经常发生争议。
例如，第三人向执行法院书面承诺，如果债务人不履行债务，则其自愿接受强制执行，履行该义务。如果认定其为附条件的债务加入，则可以根据《变更追加执行当事人规定》第24条，追加该第三人为被执行人；如果认定为执行担保，根据《执行担保规定》第11条则只能执行第三人的财产，而不得追加其为被执行人。
对此，《担保解释》第36条第3款确立了“有疑从担保”规则。
质言之，在第三人表意不清的情况下，应当推定其仅愿承担较轻的民事责任——担保人承担责任后对债务人有法定追偿权。而这一意思表示的解释方法，对于判断第三人向法院提供的是执行担保还是债务加入时，应当亦可参照适用。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
六、已查封财产的抵押与善意执行
《民法典》第399条列举了一系列不得抵押的财产，“依法被查封、扣押、监管的财产”也在其中。
但是，抵押该条规定的财产是否均为无效，不无疑问。例如，该条规定“所有权不明或者有争议的财产”不得抵押。但所有权不明或者有争议，只是债权人接受该财产抵押时存在风险——如果未来该财产确实不属于债务人所有，债权人可能无法有效设立抵押权。但是，如果该财产确实属于债务人，则抵押当然有效。
具体到已查封财产，《查封扣押冻结规定》第24条第1款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
据此，我国已经确立了“查封相对效”规则，即当事人对查封财产所作的处分行为仅对申请执行人不发生效力。
详言之，债务人将已查封财产抵押的，抵押合同有效，且抵押权设立。但该抵押权不得对抗申请执行人。申请执行人变价该财产的，抵押权人只能劣后于申请执行人受偿。
与《查封扣押冻结规定》第24条的精神一致，《担保解释》第37条第2款也坚持贯彻善意文明执行理念，允许被执行人利用被查封财产进行融资。其规定，以被查封财产抵押的，抵押合同有效；查封解除后，抵押权人可以行使抵押权。
七、担保范围以登记为准
担保范围确定了债权人可以就哪些债权对担保财产优先受偿。由于优先权人申请参与分配不需要取得执行依据，因此往往需要执行机构初步判断债权人可以优先受偿范围，并据此制作分配方案。
根据《九民纪要》第58条之规定，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准；但因登记系统等原因，普遍存在合同约定与登记不一致的地区，可以以合同约定确定担保范围。
相比之下，《担保解释》第47条、15条第2款，并未使用“一般” “例外”的表述，而直接规定担保范围应当以登记为准。
不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。
登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。
如何理解这种变化，《九民纪要》确定的规则是否不再适用？《担保解释》第48条对于“因登记机构过错致使当事人不能办理抵押登记”时要承担赔偿责任的规定，能否适用于“因登记机构原因未对合同约定的全部担保范围予以登记”？该条是否有倒逼规范登记的想法？上述问题恐怕均有待在司法实践进一步明确。
PS:已有同志注意到了《担保解释》关于登记机构赔偿责任的规定，有兴趣的可点击→从《民法典担保制度解释》第48条看不动产登记机构拒办登记的风险
八、不得对抗的“第三人”的范围
动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；
（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
根据《担保解释》第54条第2项至第4项，动产抵押未办理登记的，抵押权人原则上不得对抗承租人、查封债权人和破产债权人——以占有、查封等方式或者通过破产管理人控制抵押财产的债权人。
鉴于《担保解释》第67条规定，在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围，参照本解释第五十四条的规定处理。《民法典》第403条、第641条第2款、第745条规定的第三人的范围，应该说已经明确。
相应的，在执行程序中，未登记的动产抵押权人、所有权保留出卖人、出租人申请就其他债权人已经查封的财产优先受偿的，人民法院应当不予支持。
九、变更追加股东之排除
根据《变更追加规定》第17条之规定，营利法人为被执行人的，如其财产不足以清偿执行债务，则申请执行人可以申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人。该条规定与《公司法解释三》第13条一脉相承。
《担保解释》第69条则规定，在股权让与担保的情况下，不得要求受让股权的债权人承担出资补足义务。相应的，在执行程序中，其也应当被排除在变更追加的主体之外。
股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
十、其他
担保制度的功能在于确保债权实现，强制执行系依托国家强制执行实现生效法律文书确定的请求权。某种意义上，担保制度与强制执行的关联甚至是全方位的——有观点就认为强制执行法乃债法之特别法。《担保解释》中除有部分规则对执行程序有直接影响外，也有一些条文需要结合执行规范才能理解：
1.《担保解释》第27条规定，一般保证的债权人取得对债务人的赋强公证书，且在保证期间申请执行的，保证人以债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由申请不承担责任的，人民法院不予支持。
该条主要针对的是《民法典》第693条第1款。该款规定一般保证人的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担担保责任。
但实践中，有些债权人会要求债务人与其共同到公证处办理赋强公证。此后，债务人不履行的，债权人可以在取得执行证书后，直接向人民法院申请执行，而不需要再提起诉讼或者仲裁。债权人向人民法院申请执行债务人，显然也属于在保证期间内向债务人主张权利，不能因为债权人未起诉或者申请仲裁就免除保证人责任。
这个角度讲，《担保解释》第27条应属于对《民法典》第693条第1款的目的性限缩解释。
2.《担保解释》第28条第1款则系针对《民法典》第694条第1款作出的解释。第694条第1款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
所谓保证人拒绝承担保证责任的权利，系指《民法典》第687条第2款规定的一般保证人的先诉抗辩权。根据该款，“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”时，先诉抗辩权消灭。
《担保解释》第28条第1款解决正是如何认定“经强制执行债务人仍不能履行债务”。根据该款规定，包括四种情形：（1）裁定终结本次执行程序；（2）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人，裁定终结执行；（3）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力，裁定终结执行；（4）人民法院收到申请执行书满一年，且保证人无法证明债务人仍有财产可供执行。
其中，第1种情形的终结本次执行程序属于典型的执行不能。第2种和第3种情形属于无财产可供执行，但根据民事诉讼法应当终结执行的情形。第4种情形则指虽然没有终本或者终结，但从执行结案的周期看，收到申请执行书一年后仍未结案的，通常可以推定债务人无财产可供执行。但因为其为推定，故允许保证人提出相反证据予以推翻。
3.《担保解释》第44条针对的是《民法典》第419条。
第419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。基于申请执行时效期间与诉讼时效的同质性，第44条规定，超出申请执行时效期间未申请人民法院执行债务人的，不得再向抵押权人主张权利。