守静原创 | 对《刑诉法》第41条的悲歌与期待
来源 | 守静刑辩网
一、问题的由来
在司法办案的过程中——在看守所，总有当事人会要求或者询问律师能否帮忙去调查取证，万分感谢辩护律师尽职调查与辩护；在律师事务所，总有家属前来律所要求律师代表家人与受害人谈判或者向受害人去调查取证，求得被害人的谅解或者固定有利于自己的证据。
每当遇到这样的场景，作为当事人的辩护律师——囚徒困境之下最亲的人，总是略感无助、无奈——难为情与赴汤蹈火的热情纠葛在一起、在心底奔腾……
无助感，从何而来？我国目前实行的是单轨制侦查模式，强调代表国家权力的侦查机关在收集证据时单方面地依职权主动进行，犯罪嫌疑人及其律师只能被动地服从和配合。因此，在我国职权主义模式下是很难赋予辩护律师在侦查阶段享有完全的调查取证权的。由此，辩护律师并不是因为当事人及家属感到无助而无助，更不是因为不愿意全力以赴尽职辩护，而是有力气没处使——心有余而力不足——根深蒂固的职权主义制度使然。
无奈感，缘何说起？诚然，侦查阶段是刑事案件的开始阶段，距离案件发生的时间最近，在最接近案件事实的阶段收集、固定对犯罪嫌疑人有利的证据，这不仅能使辩方与控方在侦查阶段获取证据的机会平等，还能够更好的保护犯罪嫌疑人的合法权益，符合新刑诉法“保障人权”的理念。但是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第41条并没有“明确”规定“侦查阶段”辩护律师享有调查取证权。此处的规定有歧义，有冲突，有漏洞，有模糊，学界有争议，实务界有担忧。让律师何去何从？无奈感悠然而生，如一股浓烟从心底升起，吐不出来又咽不下去……
法律若得不到遵守就会变成一纸空文。因此，今天撰写此文的逻辑前提是承认《刑诉法》41条的合法性（不一定具有合理性）。其歧义、漏洞、模糊、矛盾之处（39条、40条、41条）暂且不谈（后续继续撰文分析）。因此，此文在应然层面暂且不论，只在实然的基础上做出分析——揭露其实践中的华而不实。
夜思拙文，以期能对辩护律师的调查取证工作有所裨益，能让家属对中国目前的司法环境下的尽职辩护有所感怀与理解……
二、《刑诉法》41条之释义
律师作为辩护人，其职责是依据事实和法律为犯罪嫌疑人和被告人辩护，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证明或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在刑事诉讼中，辩护律师依法履行辩护职责，可以通过阅卷和会见犯罪嫌疑人、被告人了解有关案件情况，但是仅凭借阅卷和会见被告人往往无法为有效的辩护进行充分、全面、精细的准备。因此《刑诉法》第41条赋予辩护律师调查取证权。
《刑诉法》第41条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”
以上规定可得：《刑诉法》第41条以控方证人和辩方证人为逻辑前提划分为两款对辩护律师的调查取证权做出规定。由于证人的角色定位不同，其利害关系显然会迥异，因此，为防止其影响司法公正，对其规定的程序及权利义务也会大相径庭。
（一）辩方证人——同意模式或申请模式
本条第一款规定的是辩护律师可以向证人或者有关单位和个人（辩方证人）收集与本案有关的材料，但是辩护律师在收集与本案有关的材料时必须经过证人或有关单位和个人的同意。这表明了辩护律师在调查取证时不得强迫，如果证人或者有关单位的个人不同意，即使他们有直接影响对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的证据，辩护律师也不得强迫他们提供。为了避免因证人或者有关单位和个人拒绝与律师合作，使案件得不到公正、正确的处理，法律又进一步规定，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或申请人民法院通知证人出庭作证。
（二）控方证人——【许可+同意】模式
本条第二款规定的是辩护律师向被害人及其近亲属、被害人提供的证人（控方证人）收集证据程序与诉讼权利的规定。辩护律师可以向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据材料，但有两个方面的限制：首先，必须是经过人民检察院、人民法院的许可（人民检察院和人民法院是否许可，主要应当考虑到辩护律师的调查取证是否会给被害人或者有关人员造成伤害，是否会影响案件的公正办理）；其次是必须经过被害人及其近亲属、被害人提供的证人的同意（主要是为了保障被害人的合法权利，被害人是刑事案件的直接受害者，不应当在刑事诉讼中再次受到伤害）。未经人民检察院、人民法院的许可和被害人及其近亲属、被害人提供的证人的同意，辩护律师不得擅自、强行收集有关证据材料，否则就是违法，即使收集到了有关部门材料，也不能在法庭上适用。
（三）特别提示——仅限于辩护律师
需要注意的是，本条规定的诉讼权利，是辩护律师特有的——仅限于律师，其他辩护人没有这样的调查取证的权利。首先，调查、收集证据的工作涉及被调查的公民的权利，辩护律师首先是国家的法律工作者，有维护法律尊严、依法从事法律服务的法定义务，又受到律师执业纪律的约束，其调查取证权的行使必须依据事实和法律进行。而其他辩护人则可能是犯罪嫌疑人、被告人的父母、子女、亲友，如果赋予调查取证权，缺乏必要的约束，易造成对被调查的公民权利的侵害。其次，辩护律师与嫌疑人的关系比较简单，案件的处理结果通常没有直接的利害关系，行使调查取证权时会公正、合法地进行。
三、悲歌悠然，期待依然
以上条文释义可得，《刑诉法》显然赋予了辩护律师调查取证的权利，从调查取证的方式、对象、范围及申请机关做出了规定，因此，一定意义上此条文解决了“有没有的问题”。但是，此条文过于模糊，并没有解决“可行性问题”——完全不具有操作性。因此，此条文在实践中可谓一朵“歧义花”——开花但不结果，导致实践中辩护律师战战兢兢，如履薄冰，无所适从，具体表现如下：
首先，司法实践中，辩方证人或有关单位几乎不同意律师对相关案情调查取证，律师又不能强迫其作证，又能奈他何？因此，《刑诉法》第41条的“同意模式”便成为奢望与花哨的条款，好看但是不好吃，如美丽的花瓶可望而不可即。
其次，辩方证人若不同意，《刑诉法》第41条还规定可依法申请人民检察院或者法院行使，然而，申请模式亦枉然。仔细推敲该条文规定，我们可以发现并没有检察院或者法院不同意申请的救济措施条款或者惩罚性规定，如此，实践中，申请条款就会变成“奶奶条款”——完全看心情，随便的理由都可以回绝辩护律师的申请，能奈我何？试问，难道要“跪求”？
最后，向辩方证人依法申请调查取证尚且艰难，更奈何控方证人——【许可+同意】模式，首先，司法实践中，几乎不许可，即使许可同意了，受害人也会在自觉或者不自觉的意识下，选择回避，闭门谢客。
无奈，实践中，总有律师心有不甘，明知山有虎偏向虎山行——让吾辈产生深深地敬意与由衷地慨叹，且看裁判案例(2016)云0422刑初65号《张某乙、李某某、豆某某、张某甲犯非法拘禁罪案》的裁判理由：“另对于被告人张某乙的辩护人提交的证据谈话笔录，因该谈话笔录系张某乙的辩护律师向被害人张某乙所作，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第二款的规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”，本案中，张某乙的辩护律师向被害人张某乙收集与本案有关的材料时，并未取得人民检察院或者人民法院的许可，故该证据收集程序不符合法定程序，本院不予采信。”罢了，努力了，不遗憾，唯有以此自我安慰，回馈家属，继续前行。
诚然，回顾历史，法治的脚印在一步一步的向我们走来——在进步，纵使《刑诉法》第41条之规定目前有些许的“歧义与漏洞”，然，不可急躁，不可悲歌。脚踩当下——此规定必有其“理”，亦有其“忧”。放眼未来，期待依然，我们辩护律师有理由、有信心全力辩护，用个案彰显的正义逐步推动此条文的修改、完善。