政府采购方式制度的反思与重构

本文为财政部国库司主办 中国政府采购杂志社承办的“深化政府采购制度改革有奖征文活动”特等奖文章。

作者何一平单位系浙江省财政厅，作者汪佳丽单位系浙江中医药大学。文章将发表在《中国政府采购》杂志2020年第6期。

为便于阅读，本文发布时将原文中脚注部分在文中作了标注。

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政府采购的法定方式实质上是政府采购合同的缔结方式。政府采购方式制度是指专门规范政府采购方式的规则的总称，是政府采购法上的基础法律制度。现行政府采购方式制度最主要的缺陷是采购方式未实现体系化。不同采购方式之间配合不默契、转换不顺畅；采购方式与相应的采用情形、评审方法、采购程序未完全实现一体化、互相兼容；招标程序规则、招标项目需求规则暗含招标采购方式采用的前置条件；非公开招标采购方式采用情形涵摄面狭窄，无力回应政府采购实践发展的要求；未顺应电子化快速发展要求及时创设简易的电子化采购方式，为其著例。政府采购方式制度的重构是政府采购治理体系和治理能力现代化的必然要求。政府采购方式制度的重构应当遵循采购方式体系化原则、方便采购人选择原则、促进采购政策效益最大化原则。

一、引言

现行政府采购的法定方式有六种，即公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购。公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购为《政府采购法》第二十六条第一款第一至第五项的规定设立。竞争性磋商为国务院财政部门根据第二十六条第一款第六项规定的授权创设，具体规范性文件为《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。对这六种采购方式，可以按照不同的标准进行划分。其中如下三种划分具有比较重要的理论和实践意义。第一，按照有无采用情形进行划分。可以分为无采用情形的采购方式和有采用情形的采购方式。无采用情形的采购方式，即政府采购法未为其规定采用情形，可以适用于任何采购项目的采购方式，公开招标即是。虽然政府采购法未为公开招标规定明确的采用情形，但因招标程序规则、招标采购项目需求规则暗含招标方式采用的前置条件，实际上为公开招标设定了采用情形。详见下文分析。有采用情形的采购方式，即政府采购法为其规定采用情形，只有符合采用情形才能采用的采购方式，公开招标之外的其他五种采购方式均为有采用情形的采购方式。第二，按照是否进行竞争进行划分。可以分为竞争方式和非竞争方式。单一来源采购为非竞争方式，只要项目符合法定采用情形，采购人就可以直接同某一特定供应商缔约。单一来源采购之外的其他五种方式均为竞争方式，要求有效供应商不少于三家，但法律、法规、规章以及国务院财政部门创设采购方式的行政规范性文件规定有效供应商可以为两家的，可以从其规定。从完成整个采购活动的意义上讲必须是有效供应商。可以从其规定是指此类规则为授权性规则，而非义务性规则。如果采购人认为，有效供应商两家，采购活动重新开展更为合适，那么可以不从其规定，而是选择重新开展采购活动。第三，按照评审方法或者成交规则进行划分。可以分为仅采用综合评分法的采购方式、仅采用最低评审价法的采购方式、综合评分法与最低评审价法并用的采购方式，以及双方商定合理价格的采购方式。竞争性磋商为仅采用综合评分法的采购方式。竞争性谈判、询价为仅采用最低评审价法的采购方式。公开招标、邀请招标为综合评分法、最低评审价法并用的采购方式。但法律、行政法规规定应当采用最低评审价法的，应当从其规定。譬如《政府采购法实施条例》第三十四条第三款规定，技术、服务等标准统一的货物和服务项目，应当采用最低评标价法。单一来源采购则为双方商定合理价格的采购方式，采购人和供应商遵循政府采购法规定的原则，在保证项目质量和双方商定合理价格的基础上缔约。

政府采购的法定方式实质上是政府采购的缔约方式。此为政府采购不同于私人采购的一个显著特点。政府采购法之所以强制规定政府采购必须采用不同于私人采购的特殊缔约方式，是因为政府采购是一种特殊的市场交易行为，政府采购合同是一种特殊的民事合同。现行政府采购法将政府采购合同定性为民事合同，而非行政协议，其依据是《政府采购法》第四十三条第一款、第七十九条，以及《政府采购法实施条例》第七十六条规定。具体分析参见何一平：《什么是中国法上的政府采购》，载王乔、周法兴主编：《政府采购与PPP评论》2018年第一辑（总第三辑），中国财经出版传媒集团经济科学出版社2018年5月第1版。其特殊性主要体现在：第一，政府采购的一方当事人即采购人为政府。政府采购这一法律术语中的“政府”为广义的政府，涵盖预算法上的各级预算单位。在政府采购活动中，作为采购人的政府是民事主体即私权主体，而不是公权主体，行使的是民事权利即私权利（right)，而不是公权力(power)，与另一方当事人即供应商之间的法律关系是民事法律关系，双方的法律地位完全平等。但是，政府与生俱来为公权力者，公权力始终伴随其左右。如果在政府采购活动中，政府的行为不能得到有效约束，那么政府就极有可能利用其手中操握的公权力，干预、破坏其与供应商之间原本应当平等的关系，从而造成其与供应商之间实质上的不平等。第二，政府采购使用的资金是财政性资金。财政性资金的主要来源为税收，即纳税人的钱。政府使用纳税人的钱即别人的钱，如果没有相应的制度制约，那么容易大手大脚。财政性资金还有其他来源，譬如收费收入。对于具体使用者言，这些资金都是单位的钱，而不是自己的钱，同样存在大手大脚的问题。第三，政府采购具有公共性。无论是为政府自身运转需要而实施的采购，还是为直接向社会公众提供公共产品而实施的采购，都与公共利益有关。直接向社会公众提供公共产品而实施的采购直接与公共利益相关。为政府自身运转需要而实施的采购则间接与公共利益相关。如果这部分采购的目的不能实现，那么政府的正常运转势必受到影响，从而影响公共利益。

政府采购方式制度是指专门规范政府采购方式的规则的总称，是政府采购法上的基础法律制度。从表现形式上看，政府采购方式制度有狭义和广义之分。狭义的政府采购方式制度，是指《政府采购法》所规定的专门规范政府采购方式的规则的总称。广义的政府采购方式制度，是指所有有权部门制定的专门规范政府采购方式的规则的总称。从内容上看，也有狭义与广义之分。狭义的政府采购方式制度，仅指规范政府采购方式的种类、采用情形的规则的总称。对应的是《政府采购法》第三章的内容。广义的政府采购方式制度，是指规范政府采购方式的种类，不同方式的采用情形、评审方法、展开程序，以及违反法定方式和程序的法律责任的规则总称。方式与程序虽相对独立，但密不可分。从法理上讲，方式为程序的构成要素，即程序包含方式（参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年11月第2版，第155页）。同时，从法理上讲，评审方法也属于采购程序的范畴，即采购程序包含评审方法。但因为评审方法具有特别的重要性，且与采购方式联系紧密，所以为讨论便利，我们将评审方法从采购程序中分离出来，作为采购方式制度的独立构成要素进行讨论。

本文围绕政府采购方式体系化展开讨论，因为政府采购方式未实现体系化是现行政府采购方式制度最主要的缺陷。体系化包括横向与纵向两个维度。横向涉及不同采购方式之间的关系。纵向涉及特定采购方式与其采用情形、评审方法、展开程序以及违反法定方式和程序的法律责任的关系。考虑到文章的篇幅，本文讨论的体系化以横向为主，纵向为次。为此，本文讨论的政府采购方式制度，在表现形式上限于法律、行政法规以及国务院财政部门制定的规章、行政规范性文件规定的专门规范政府采购方式的规则，在内容上涵盖狭义的政府采购方式制度，同时涵盖评审方法规则以及讨论前两者必须涉及的相应的程序规则。本文深入反思现行政府采购方式制度，尝试探索重构方案，希望为全面深化政府采购制度改革，推动《政府采购法》的修订提供有益的思路。

二、现行政府采购方式制度的反思

（一）现行政府采购方式制度运行中的问题。

我国政府采购实践长期坚持公开招标绝对优先。其直接结果是采购效率低下。虽然公开招标无法定采用情形，从这点讲，任何项目均可采用公开招标，但从项目的性质、特点以及政府采购法上的招标程序规则、招标采购项目需求规则看，并非任何项目均可采用公开招标。譬如技术复杂或者性质特殊、不能确定详细规格或者具体要求的项目，就不适合采用公开招标。理由详见下文分析。不适合采用公开招标而采用公开招标，不仅效率低下，而且优质优价也无从实现。我国政府采购实践长期坚持公开招标绝对优先，有其历史必然性。主要是制度上的原因，但也有认识上的原因。

制度上的原因主要包括两个方面：

第一，非招标采购制度长期缺失。《政府采购法》于2003年1月1日开始施行，其第二十六条第一款明确规定采购方式包括招标采购方式和非招标采购方式——竞争性谈判、单一来源采购和询价。并且于2004年9月11日就开始施行具体规范招标采购的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第十八号）。但直到2014年2月1日才开始施行具体规范竞争性谈判、单一来源采购和询价等三种非招标采购方式采购的《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第七十四号），2014年12月31日才创设竞争性磋商采购方式，并施行具体规范竞争性磋商采购方式采购的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。(即财库〔2014〕214号文件。）第二，邀请招标因程序设计先天不足而不具有可采用性。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第十八号）规定的邀请招标程序相当于“采用资格预审的公开招标程序+随机抽取程序”。程序烦琐，并且如下文所言，程序设计与法理并不符合。

认识上的原因主要是对《政府采购法》第二十六条第二款规定即公开招标应作为政府采购的主要采购方式的误读。作为主要方式，是个相对概念，而非绝对概念。如果以采用比例计算，只要公开招标的采用比例高于其他任一种采购方式的采用比例，就可以认为符合公开招标应作为政府采购的主要采购方式的规定。而事实上，我国公开招标的采用比例占据绝对高位。

为此，应当根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》等法律、法规、规章以及国务院财政部门的行政规范性文件的规定，对采购方式及其制度重新作出认识。第一，政府采购六种法定方式均为合法有效的方式。第二，如上文所言，公开招标无法定采用情形，从这点讲，任何项目均可采用公开招标，但从项目的性质、特点以及政府采购法上的招标程序规则、招标采购项目需求规则看，并非任何项目均可采用公开招标。第三，公开招标数额标准以上的货物、服务项目，应当采用公开招标，但是只要符合非公开招标方式的法定采用情形，就可以选择采用非公开招标方式。第四，公开招标数额标准以上的货物、服务项目，采用非公开招标方式，应当经主管预算单位同意、财政批准，只要符合法定采用情形，有权部门就应当同意、批准。第五，因为非公开招标方式均有法定采用情形，所以任何项目只有符合非公开招标方式的法定采用情形，才能选择采用非公开招标方式，不符合就不能采用。单一来源采购为非竞争方式，是否符合法定采用情形，应当从严解释，即从严控制其采用。其他的非公开招标方式为竞争方式，是否符合法定采用情形，应当从宽解释，特别是应当结合落实政府采购政策的要求进行从宽解释，即从宽控制其采用。第六，公开招标数额标准以下的货物、服务项目，采用非公开招标方式，也必须符合非公开招标方式的法定采用情形，并不是当然地可以采用，但采用不必经财政部门批准。

因此，从某种意义上说，货物、服务公开招标数额标准的法律意义或者作用是确定采用非公开招标方式必须经有权部门同意、批准的项目的范围。

（二）现行政府采购方式制度的缺陷。

现行政府采购方式制度最主要的缺陷是采购方式未实现体系化。不同采购方式之间配合不默契、转换不顺畅；采购方式与相应的采用情形、评审方法、采购程序未完全实现一体化、互相兼容；招标程序规则、招标项目需求规则暗含招标采购方式采用的前置条件；非公开招标采购方式采用情形涵摄面狭窄，无力回应政府采购实践发展的要求；未顺应电子化快速发展要求及时创设简易的电子化采购方式，为其著例。

1.公开招标采用条件或者采用情形“明暗不一”。政府采购法虽未直接为公开招标规定采用情形，但从招标程序规则、招标采购项目需求规则上看，实际上是为招标方式的采用规定了前置条件，即招标程序规则、招标采购项目需求规则中暗含了招标方式采用的前置条件。其一，根据《政府采购法》第七十一条第四项规定，采购人或者其委托的采购代理机构在招标采购过程中不得与投标人进行协商谈判，其中必然包括不得对采购需求进行协商谈判。其二，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第十八号）第十八条第一款对招标文件内容的要求，特别是其第五项对招标项目的技术规格、要求和数量的规定，实际上是采购需求应当事先明确的要求。其三，《政府采购法》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第十八号），乃至之后的《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号），均未授予评标委员会可以就采购需求与供应商再协商谈判的权力，根据采购程序法定和评标委员会的职责法定的要求，无授权即禁止。其四，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号）更是在其第十一条直接规定采购需求应当完整、明确，并且对采购需求的具体内容作出了详细的规定。

因此，招标采购项目应当是采购需求能够事先完整、明确的项目，否则不可以采用招标方式。因为公开招标“明”无采用情形，所以暗含的前置条件实际上就成为其采用情形。但对邀请招标而言，因为它“明”有采用情形，所以暗含的前置条件仅是前置条件，即只有在满足前置条件且符合采用情形的情况下才可采用邀请招标。

政府采购法上述“明暗不一”的做法，也是导致公开招标误用的原因之一。只有采购需求能够事先完整、明确的项目才能采用招标包括公开招标，这也是政府采购法上的招标包括公开招标与招标投标法上的招标包括公开招标的一个重大区别。根据《招标投标法实施条例》第三十条规定，对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。换言之，在招标投标法上，采购需求不能事先完整、明确的项目也以采用招标包括公开招标，从而在法律上真正实现了公开招标适用于任何项目的可能性。

2.政府采购法上的邀请招标制度的设计并不符合法理。政府采购法上的邀请招标的法定采用情形有二：一是具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；二是采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。这与招标投标法上的邀请招标的采用情形基本一致。但两法规定的邀请招标程序差异很大。政府采购法上的邀请招标制度的主要问题在于邀请招标的程序设计与其第一种采用情形有冲突。其基本程序要求：首先产生符合资格条件的供应商名单，然后从中随机抽取三家以上的供应商，再向其发出投标邀请。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号）第十四条。而产生符合资格条件的供应商名单的法定方式有三种：一是发布资格预审公告征集；二是从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取；三是采购人书面推荐。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号）第十四条。采用后两种方式产生符合资格条件的供应商名单的，备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号）第十四条。

上述程序设计至少有以下问题：第一，符合第一种情形的项目，潜在供应商数量本身就有限，随机抽取并无正当理由，而理应让所有符合资格条件的供应商都参加。第二，采用发布资格预审公告征集方式产生符合资格条件的供应商名单的，供应商通过资格预审，还不一定能参加投标，这样的规则对供应商而言显然不具有预测作用，而具有预测作用是法律规则应当具备的品格。第三，随机抽取并不能保证抽中的均是高水平的供应商。并且对供应商言，随机抽取纯粹属于碰运气，似乎很公平，但并不是竞争的公平，而是运气的公平，与政府采购法公平竞争原则中的公平并非同一概念。第四，特殊的程序要求导致是否符合第一种情形很难判断。（特殊的程序要求是指与招标投标法上的邀请招标程序相比较具有特殊性。）采用从省级以上人民政府财政部门建立的供应商库中选取以及采购人书面推荐方式产生符合资格条件供应商名单的，备选的符合资格条件供应商总数不得少于拟随机抽取供应商总数的两倍即至少六家。而符合资格条件供应商总数至少有六家，必生是否还符合邀请招标的第一种采用情形的疑虑。实践中，采用公开招标的货物、服务项目出现供应商不足三家的情形也并非个案。同样，采用发布资格预审公告征集方式产生符合资格条件的供应商名单，符合资格条件供应商总数为六家以上的，又该如何处理，也会产生是否符合邀请招标的第一种采用情形的疑虑。第五，政府采购法之所以在公开招标之外再设邀请招标，最主要的价值追求是效率，否则单设公开招标即可，然而现行邀请招标制度并不能实现效率，恰恰是对效率的减损。

因此，政府采购法上的邀请招标制度的设计并不符合法理，既不符合公平竞争原则，又不一定能够实现优质优价，并且还牺牲了效率。

3.竞争性谈判与竞争性磋商并用并无必要。两者最实质性的区别是评审方法不同，即前者采用最低评审价法，而后者采用综合评分法。两者的采用情形、程序上的差异，并非实质性的。并且从语义上看，谈判与磋商也并无实质性差别。两种方式分设、并用，显得烦乱、不精巧，且易混淆。完全可以合二为一，设计统一的采用情形，并如招标方式那样两种评审方法可选择采用。主要问题：第一，符合以下情形的项目，即招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的，以及采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的，因为并不都适合采用最低评审价法，所以并不都适合采用竞争性谈判。而采用综合评分法，则要采用竞争性磋商；采用竞争性磋商，则要符合其采用情形，不是当然可以采用。第二，两者采用情形部分重合，但因评审方法不同，符合重合部分情形的项目，采用竞争性谈判，其妥当性有所欠缺。重合的情形有二。一是技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；二是因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。符合此两种情形的项目，一般不适合采用最低评审价法，而适合采用综合评分法。第三，符合以下情形的项目，即政府购买服务项目，市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目，按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目，并非一定要采用综合评分法，从而并非一定要采用竞争性磋商。但采用最低评审价法，就要采用竞争性谈判，而采用竞争性谈判又不一定符合其采用情形。虽然对于按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目，根据《政府采购法实施条例》第二十五条规定，可以采用竞争性谈判或者单一来源采购，但问题是能否当然地可以采用还是只有符合它们的采用情形才能采用，这并不明确。如果当然地可以采用，那么意味着也当然地可以采用单一来源采购，而这必将导致单一来源采购方式的滥用。为此，显然应对条例第二十五条的适用范围进行限缩，即只有符合竞争性谈判、单一来源采购的采用情形才能采用，而不是当然地可以采用。

4.竞争性谈判、竞争性磋商、询价邀请供应商方式设计并不符合法理。这三种采购方式均有三种邀请供应商的方式，即发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取，或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请符合相应资格条件的供应商。《政府采购非招标采购方式管理办法》财政部令第七十四号）第十二条，以及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第六条。从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取，因随机抽取碰运气式公平的缺陷以及供应商专业分类标准合理化、对入库供应商进行动态分类的难度很大等原因，意义不大，操作性不强。发布公告邀请与采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请并用，因后者为行地方保护主义留下的制度空间太大，明显与公平竞争原则以及构建统一市场的改革要求不相符合，走得太远。应有主次之分，前者作为主要或者一般方式，而后者作为次要或者例外方式，并为后者的采用规定一定的限制性条件。

5.并未为采用竞争方式的采购活动中出现供应商两家的情形提供清晰顺畅的制度通道。除以下情形之外，采用竞争方式的采购活动中出现供应商两家的，采购程序无法继续。此处的竞争方式指公开招标，以及符合资格条件的供应商均能参加后续采购活动的竞争性谈判、竞争性磋商、询价。邀请招标因为限定了供应商范围，所以并不适合直接转采竞争的非招标采购方式。竞争性谈判、竞争性磋商、询价，如果限定了供应商范围，或者符合资格条件的供应商不一定能参加后续采购活动的，那么其采购程序也不适合直接继续。

其一，公开招标可转采竞争性谈判。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第七十四号）第二十七条第二款第一句规定，即公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照该办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。此处转采为当然可以转采，而不必符合《政府采购法》第三十条规定的竞争性谈判的采用情形。这实际上相当于为竞争性谈判增加一种采用情形。

其二，公开招标可转采竞争性磋商、询价，但应当符合其法定采用情形。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号）第四十三条规定，采用公开招标的项目，投标截止后投标人不足三家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人不足三家，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，可以转采其他采购方式——竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购。但是办法并未明确只有符合其他采购方式的采用情形才能转采其他采购方式，抑或可以当然地转采其他采购方式。换言之，公开招标过程中投标人不足三家可以转采其他采购方式的授权是明确的，但是否可当然地转采其他采购方式的授权是不明确的。在这种情况下，应当解释为只有符合其他采购方式的采用情形才能转采其他采购方式，而不是当然地可以转采其他采购方式，因为当然转采并不符合采购方式的采用情形法定、采购程序法定的原则（采购方式转换属于程序范畴）。而采购方式的采用情形法定、采购程序法定的基本要义是，除非法另有明确规定（明确授权），否则必须按照法定采用情形、法定程序执行（不明确的授权视为未授权）。公开招标过程中出现两家的，之所以可以当然地转采竞争性谈判，是因为《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第七十四号）第二十七条第二款另有明确规定（明确授权）。

其三，采用竞争性磋商的两类项目，采购过程中出现两家的，可以按照竞争性磋商程序直接继续。一是政府购买服务项目；二是市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十一条第三款、第二十五条，以及《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》。

供应商两家可以转采其他采购方式继续或者按照原采购方式直接继续的采购项目，实践中应当注意如下两个问题。第一，仅有效供应商即符合资格条件和实质性条件的供应商最终为两家时，整个采购程序才可以完成，才可以产生成交供应商。否则即意味着降低了采购项目的资格条件或者需求标准。而如果可以降低采购项目的资格条件或者需求标准，那么根据公平竞争原则，应当按照原采购方式重新采购。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第七十四号）第二十七条第二款第二句、第三十三条、第三十五条、第三十七条第三项，应属于在公开招标转采竞争性谈判采购活动中最终两家必须为有效供应商的规范依据。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十六条、第二十一条第三款、第二十三条、第二十五条、第三十四条第三项，以及《财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》（财库〔2015〕124号），应属于在采用竞争性磋商的两类项目的采购活动中，最终两家必须是有效供应商的规范依据。对于公开招标转采竞争性磋商、询价的采购活动，虽无明确规范依据，但根据公平竞争原则以及法体系解释的要求，也应作相同解释，即最终两家必须是有效供应商。第二，公开招标转采竞争性谈判、竞争性磋商、询价不允许实质性降低资格条件和采购需求标准。如果可以实质性降低资格条件或者采购需求标准，那么如上文所言，应当按照原采购方式重新采购。

6.并未为公开招标及采用竞争的非招标方式采购活动中出现供应商一家情形提供清晰顺畅的制度通道。《政府采购法》第三十一条明确规定的单一来源采购的采用情形有三。但实际上还有如下两种情形也得准用单一来源采购。其一，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号）第四十三条规定，采用公开招标的项目，投标截止后通过资格审查和符合性审查的投标人仅一家，且招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，可以转采单一来源采购。如上文所言，公开招标的项目根据该条的规定转采其他采购方式的，应当符合其他采购方式的采用情形。当有效投标人仅一家时，是否必然满足单一来源采购的“只能从唯一供应商处采购”的采用情形呢？根据《政府采购法实施条例》第二十七条对此采用情形的解释，此采用情形是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一供应商处采购。换言之，未使用不可替代的专利、专有技术的货物，以及未使用不可替代的专利、专有技术且又不属于公共服务的服务，不可能符合此采用情形。但在招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，有效投标人只有一家，特别是资格条件和采购需求标准均无法作实质性降低的情况下，如果固守此采用情形的解释，那么采购程序将永远无法继续。出现这种情况，实践中常见的做法是通过走单一来源采购的论证、公示程序继续开展采购活动，即只要公示无异议的，就视为符合单一来源采购的“只能从唯一供应商处采购”的采用情形。这种做法实际上也改变不了不符合条例对该采用情形解释的实际，属于脱离条例的解释而直接从《政府采购法》第三十一条第一项规定寻求答案的做法，即视同符合“只能从唯一供应商处采购”的采用情形。我们认为，出现这种情形，应当直接视同符合。否则，牺牲效率，浪费社会资源。这必将损害公共利益，违背政府采购法的立法目的。这也说明条例的解释不合理，涵摄面太窄。因此，在这种情况下，应直接从《政府采购法》第三十一条第一项规定寻求答案，即视同符合“只能从唯一供应商处采购”的采用情形。其二，采用竞争的非招标采购方式出现一家的，怎么处理，虽现行制度并不明确，但我们认为，应当准用或者说类推适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第八十七号）第四十三条规定，即采用竞争的非招标采购的项目，响应截止后通过资格审查和符合性审查的供应商仅一家，且采购文件没有不合理条款、采购程序符合规定的，可以转采单一来源采购。

因为单一来源采购具有非竞争性，所以应从严控制。实践中特别注意三个问题。第一，响应供应商仅仅限于响应截止后通过资格审查和符合性审查的供应商即有效供应商。如果不是有效的供应商，那么就降低了原来的资格条件或者采购需求标准。而如果可以降低资格条件或者采购需求标准，那么根据公平竞争原则，应当重新开展采购活动，而非转采单一来源采购。第二，除应满足第一点要求外，还应符合资格条件和采购需求标准均不能作实质性降低的要求。理由同上。第三，邀请招标因为限定了供应商范围，所以并不适合转采单一来源采购；竞争性谈判、竞争性磋商、询价，如果限定了供应商范围，或者符合资格条件的供应商不一定能参加后续采购活动的，那么也不适合转采单一来源采购。

7.单一来源采购“只能从唯一供应商处采购”情形的法定解释并不合理。如上文所言，现行制度未为公开招标及采用竞争的非招标方式采购活动中出现供应商一家情形提供清晰顺畅的制度通道。这既是不同采购方式之间配合不默契、转换不顺畅的问题，也是单一来源采购方式制度本身的问题，即采用情形的涵摄面太窄，并且主要是《政府采购法实施条例》对“只能从唯一供应商处采购”情形解释的涵摄面太窄。按照条例的解释，仅两类货物、服务项目符合唯一性要求。然而，在实践中不符合唯一性要求但又无法或者不适合采用竞争方式采购的货物、服务项目并非个案。报刊杂志订阅、图书馆数字资源采购、办公用房租赁、拍卖品采购、媒体广告服务采购、合作办学、合作研究等为其著例。并且此类项目，达公开招标数额标准时实施供应商具有唯一性论证以及论证意见公示并无实际意义。同时，工程完全套用货物、服务的单一来源采购情形也不合理。

除采用情形解释的涵摄面太窄之外，条例对“只能从唯一供应商处采购”情形的解释还部分不合法理。根据条例第二十七条规定，此采用情形是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一供应商处采购。此处的“不可替代”作为专利、专有技术的定语，仅具有强调作用，因为既然是专利或者专有技术，它就具有不可替代性。因此，根据本条的文义，只要货物或者服务使用了专利或者专有技术，就符合“只能从唯一供应商处采购”的情形，就可以采用单一来源采购方式，而不论其他使用其他专利或者专有技术的货物或者服务，甚至不使用任何专利或者专有技术的货物或者服务，是否能够满足采购需求。这种解释与《政府采购法》规定的“只能从唯一供应商处采购”情形的旨意，相去甚远。既与政府采购以“竞争为原则、以不竞争为例外”的原则或者公平竞争原则不相吻合，也因属于条例第二十条第六项情形而直接与《政府采购法》第二十二第二款的禁止歧视规定相冲突。《政府采购法》第二十二条第二款规定：采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购法实施条例》第二十条规定：采购人或者采购代理机构有下列情形之一的，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇：……（六）限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商。虽然《招标投标法实施条例》第三十二条第五项规定也禁止限定或者指定特定的专利，但其所禁止的行为的主体是招标人。换言之，禁止的是招标活动中出现这种情形。而《政府采购法》及其实施条例禁止的行为的主体是采购人。换言之，禁止的是所有采购活动出现这种情形。

《招标投标法实施条例》将“需要采用不可替代的专利或者专有技术”作为可以不进行招标的情形。(《招标投标法实施条例》第九条第一项。）《政府采购法实施条例》对“只能从唯一供应商处采购”情形的解释是否借鉴了它的做法，不得而知。两者的表述虽相似，但并不相同，实际表达出来的意思更是相差十万八千里。“需要采用不可替代的专利或者专有技术”是指需要采用某种特定的专利或者专有技术，即只有某种特定的专利或者专有技术才能满足需要。

8.仅仅货物项目可以采用是询价方式的一个缺陷。应将询价的采用情形作适当调整，并扩大适用于工程、服务项目。

9.未适应电子化发展要求创设简易的电子化采购方式。除法定方式的电子化之外，应创设不需要评审的简易的电子化采购方式，适用于采购金额不大的货物项目或者货物和服务项目。

三、政府采购方式制度的重构

 

（一）基本原则。

政府采购方式制度的重构应当符合政府采购法的立法目的，遵循政府采购法的基本原则，但也应当遵循不同于政府采购其他法律制度的专门原则。

1.采购方式体系化原则。这是首要原则。基本要义：一是采购方式种类设置合理。新设采购方式应坚持确有必要原则。如果经由对现行采购方式进行改造或者整合能够满足深化改革要求的，那么就不应新设采购方式，特别是应控制非招标采购方式的种类。二是不同采购方式之间配合默契、转换顺畅。三是采购方式的采用情形与评审方法兼容。譬如如下情形即为采用情形与评审方法不兼容情形：采用招标所需时间不能满足用户紧急需要，但项目的技术、服务等要求又比较高，符合竞争性谈判的采用情形，却因竞争性谈判采用最低评审价法，并不适合采用竞争性谈判。而采用竞争性磋商却又不符合或者不一定符合其采用情形。四是采购方式的设计与其采用情形、评审方法、采购程序的设计一体化，并符合法理。

2.方便采购人选择原则。对于采用何种采购方式，采购人根据采购项目的性质、特点，本单位的采购预算执行进度情况，以及不同采购方式的采用情形、评审方式或者成交规则、采购效率等因素，能够快速、准确地作出判断、作出决定。这其实是采购方式体系化的必然结果，也是体系化是否真正实现的检验标准之一。

3.促进采购政策效益最大化原则。政府采购政策本质上属于市场公平竞争的例外，是政府对市场的干预，是法律上的公平，而不是事实上的公平。因此，一方面应控制政府采购政策的出台，制定最小程度损伤市场竞争机制的政府采购政策，另一方面应控制政府采购政策实施过程对市场竞争机制的损伤。促进政府采购政策效益最大化原则的基本要义是采购方式的设置或者改造，应为采取不同的政策措施，施行不同的政策力度，留有制度空间，即能因方式而异。

（二）主要建议方案。

1.公开招标。删除《政府采购法》第二十六条第二款即公开招标应作为政府采购的主要采购方式的规定。同时，明确将采购需求完整、明确，作为货物、服务采用公开招标的采用情形。或者如同招标投标法那样，允许实行两阶段招标。

2.邀请招标。明确将采购需求完整、明确作为货物、服务采用邀请招标的前置条件，或者如同招标投标法那样，允许实行两阶段招标。设计不同于招标投标法上邀请招标的采用情形，即采购人采购的货物、服务符合以下情形之一的，可以依法采用邀请招标：（1）公开招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新公开招标未能成立的；（2）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（3）公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某些特定供应商处采购的；（4）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

同时，简化政府采购法上的邀请招标的程序，与招标投标法上的邀请招标的程序一致，即货物、服务采用邀请招标的，采购人直接向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定供应商发出投标邀请书，邀请其参加投标。

3.创设新的竞争性谈判方式。整合现行竞争性谈判与竞争性磋商，创设新的竞争性谈判方式，并且允许综合评分法与最低评审价法并用，但技术、服务等标准统一的货物、工程和服务，应当采用最低评审价法。采购人采购的货物、工程或者服务符合下列情形之一的，可以采用竞争性谈判：（1）公开招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新公开招标未能成立的；（2）采用公开招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（3）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（4）不能事先计算出价格总额的；（5）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（6）政府购买服务项目；（7）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

同时规定，采用公开招标的货物、服务，投标截止后投标人两家或者通过资格审查或者符合性审查的投标人两家，招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的，可以转采竞争性谈判。但采购需求标准可以实质性降低的，应当重新招标；通过资格审查和符合性审查的供应商最终不足两家的，应当终止谈判。

4.单一来源采购。采购人采购的货物、工程或者服务符合以下情形之一的，可以采用单一来源采购方式采购。工程是指按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。（1）只能从唯一供应商处采购的。是指因使用某种专利或者专有技术而只有该种专利或者专有技术才能满足采购需求，或者公共服务项目具有特殊要求等原因，导致只能从某一特定供应商处采购。同时，对要求专业人员论证以及论证意见进行公示的项目范围作出限定，将一些明显不具有论证、公示意义的项目排除，或者仅要求进行单一来源采购公示而不要求进行专业人员论证，以节省采购成本。（2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的。（3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购货物、服务，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。（4）需要向原供应商采购工程，否则将影响施工或者功能配套要求的。

同时规定，采用竞争的采购方式的采购活动中出现供应商一家，符合一定条件的，可以转采单一来源采购。符合一定条件是指同时符合以下条件：第一，采用公告方式邀请不特定的供应商参加采购活动；第二，通过资格审查的供应商均能参加后续的采购活动；第三，采购文件不得有以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形；第四，通过资格审查和符合性审查的供应商最终仅一家，即有效供应商仅一家；第五，资格条件和采购需求标准无法作实质性降低的。

5.询价。将询价扩大适用于工程和服务，即采购人采购规格、标准统一，市场供给充分且价格变化幅度小的货物、工程和服务，可以采用询价方式采购。工程是指按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

6.创设简易的电子化采购方式。经财政部同意，浙江省财政厅自2016年开始进行采用简易的电子化采购方式采购的实践探索，并于2017年12月20日发布、自2018年3月1日起施行《浙江省政府采购电子卖场采购管理暂行办法》（浙财采监〔2017〕29号，参见赵立妙主编：《浙江政府采购工作迈入“云时代”》，浙江出版联合集团浙江人民出版社2018年9月第1版，第226页以下）。所谓简易的，最大的特点是不必经过正式的评审程序。顺应政府采购电子化快速发展实际，创设如下三种简易的电子化采购方式，适用于一定数额标准以下的金额较小的采购项目。并应成为落实政府采购政策的重要方式。（1）在线直接采购。一种非竞争的在线采购方式。一定数额标准以下的货物、工程和服务，采购人可以通过省级以上财政部门设立或者指定的网上超市或者网上市场直接进行在线采购。在线直接采购，可以充分实现采购人的采购自主权、采购满足感，既便捷高效，又优质优价。同时，经由对网上超市或者网上市场展示的货物以及工程和服务供应商打标、排序等技术手段，为采购人落实节能环保、扶贫、助残、促进中小微企业创新发展等政府采购政策提供便利。（2）在线询价。一种适用于货物或者货物、服务采购的竞争的在线采购方式。采购人经由省级以上财政部门设立或者指定的互联网平台发布在线询价公告，列明采购需求，邀请不特定的供应商在规定期限之内报价，并确定在报价截止时间公开的报价最低的供应商为成交供应商。报价相同的，确定报价在先的供应商为成交供应商。在线询价应当规定合理的公告期限。（3）反向竞价。一种适用于货物或者货物、服务采购的竞争的在线采购方式。采购人经由省级以上财政部门设立或者指定的互联网平台发布反向竞价公告，列明采购需求，邀请不特定的供应商在规定的竞价期限之内随时报价，并确定竞价结束时报价最低的供应商为成交供应商。反向竞价采购应规定合理的公告期限和合理的竞价期限。

采用在线询价、反向竞价最大的障碍可能是采购人对采购需求的描述不够精准或者供应商对采购需求理解不够准确等原因导致成交结果不能满足采购人实际要求。在线询价、反向竞价实行最低价成交规则，适合于规格、标准统一，市场供给充分的货物或者货物、服务采购。

四、代结语

现代政府采购法律制度是以市场经济为经济基础的法律制度。作为市场经济后发国家，我国政府采购法律制度自西方移植而来，《政府采购法》的制定主要借鉴西方发达国家以及西方发达国家主导的国际组织的政府采购法律制度。经过将近二十年的实践，我国政府采购法律制度不断完善，无论是在深入推进国际化方面还是在深入推进本土化方面均取得明显进展和成效。但与“良法（制定良好的法律）”要求、与国家治理体系和治理能力现代化的要求仍有差距。在国际化方面，亟需借鉴西方发达国家政府采购法律制度体系化、法典化的经验，加快推进我国政府采购法律制度的体系化、法典化。这是我国政府采购治理体系和治理能力现代化的基础和前提。当前，我国正在全面深化政府采购制度改革，推进《政府采购法》的修订。这是我国推进政府采购法律制度体系化、法典化的最佳时机，应当加快转变政府采购“1部（或者2部）法律+1部（或者2部）行政法规+N部规章+N部规范性文件”的粗放治理模式，（1部法律是指《政府采购法》，2部法律是指《政府采购法》和《招标投标法》；1部行政法规是指《政府采购法实施条例》，2部行政法规是指《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》。）制定规范内容涵盖政府采购各个主要法律制度，立法目的清晰，法律概念定义精准，法律基本原则价值追求多元，法律规则相互配合、相互衔接的统一的政府采购法典。在本土化方面，仍应根据我国的国情即同西方国家在经济基础、文化传统、根本制度上的差异，加快对我国现行政府采购法律制度的本土化改造。譬如：在发挥政府采购政策功能方面，由于政府采购政策本质上属于市场竞争的例外，是政府对市场的干预，我国在借鉴发达国家的经验制定政府采购政策时，应更加注意我国为市场经济后发国家的实际，以弥补市场失灵、社会失灵为界。否则，难免本末倒置，结果很可能是政策功能的好处未得到，市场竞争的好处却失掉了。再譬如：我国在教育方面提出要建设一流的大学，在科技方面提出要建设一流的科研机构，在医疗卫生方面提出要建设一流的医疗机构。一流大学、一流科研机构、一流医疗机构建设，在我国公立占绝对主导地位。而在西方发达国家并非如此或者并非完全如此。从西方发达国家移植而来的现行政府采购法律制度可能并未考虑到此种差异，并为其设计特别的制度包括政府采购方式制度。因此，《政府采购法》的修订，应当对诸如此类的问题作出更加积极更加理性的回应。我国在高校和科研院所用于科研的仪器设备采购方面已作出若干略有特别的制度安排。

中国政府采购杂志社

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