包冰锋，王悦：间接事实的自认机理证成
民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用_包冰锋
文章编号:1674 －5205(2020)05-0178-(010)收稿日期:2019 －04 －12基金项目:国家社会科学基金一般项目(16BFX073)“民事诉讼间接证明研究”作者简介:包冰锋(1981—)，浙江玉环人，西南政法大学法学院副教授，人民法庭研究中心研究员。
民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用
包冰锋(西南政法大学法学院，重庆 401120)
〔摘 要〕 在民事诉讼中，利用间接证据认定案件事实的过程往往是繁琐复杂的，法官对事实的重构也容易混杂主观随意性的因素。如何规制经验法则、逻辑推论在适用过程中出现的主观臆断性，如何证成间接证据之间具有同向性并形成完整的证据链条，成为审判实务的难点。在此背景下，间接证明模型的提出，一方面可以在最大程度上抑制事实认定者的主观随意性，以规范间接证明方式的适用;另一方面，为当事人与法院的及时交流沟通提供可能，以保障当事人充分行使其证明权。
〔关键词〕 间接证明模型;间接事实;自由心证;经验法则
引言
民事诉讼中的事实认定过程是一个对既往事实的重构过程。其中，提出与案件事实具有同质性的直接证据对其进行证明固然是最合乎目的或最为便捷的方法。但是，基于直接证据的稀缺性，诉讼中的常态是由间接证据证明间接事实，进而依据间接事实的推理作用推论主要事实的存在与否。然而，不同于直接证据与主要事实所具有的直接联系，利用间接证据认定案件事实的过程往往繁琐复杂，容易掺杂入非理性因素，从而导致间接证明方式的恣意适用。据此，主要依靠法官的主观意识与经验知识对事实“碎片”进行必要的挑选与组合的自由心证主义在此受到质疑。本文以间接证明方式的恣意适用为出发点阐释间接证明的机理，在此基础上提出间接证明模型并结合实务案例加以演示，以期为间接证明在审判实务中的规范适用提供可参考的方向。
一、间接证明的基本理论经纬
间接证明是指举证人提出证据证明某一间接事实存在，并以该间接事实，利用经验法则推论主要事实的存在;或以该间接事实及其他间接事实，对于证据价值进行整体观察，综合推论主要事实的存在。〔1〕154 间接证明概念的提出，以区别于法官无须进一步进行其他事实的调查，即可借由对该直接证据的知晓所得而认定要件事实的直接证明。〔1〕137 间接证明可以区分为间接本证和间接反证 ① 。尽管司法实践中运用间接证明认定案件事实的方式千变万化，但原则上，其基本证明轨迹均为“间接证据→间接事实→· 8 7 1 · 法律科学(西北政法大学学报) 2020 年第 5 期① 间接反证是指，对于已经被认为获得证明的事实并非直接加以反驳，而是借助于其他事实推论系争事实并非真实或者至少存疑，或者可以推得不符合法律构成要件的结论。参见〔德〕莱奥·罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社 2018 年版，第 234 页。DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2020.05.050 主要事实”，“经验法则”和“逻辑推论”则在其中起到了中介般的连结作用。
(一)间接证明的基本量
1． 间接证据
对于间接证据的定义，我国学界一般将其界定为“不能单独直接证明、而需要与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据”。〔2〕218 －219从该表述可知，在我国直接证据与间接证据的区分标准为证明主要事实的直接性以及单独性，即实行的是双重标准。在此问题上，李浩教授认为在直接证据与间接证据的区分中，只须强调证据同主要事实之间是否具有直接证明关系即可，无须另行附加单独性要求。〔3〕 一方面，基于单独性标准的界定，间接证据必须要结合其他证据才能证明案件事实的特征被无限放大。此种放大不仅会产生直接证据相较于间接证据具有更强证明力的误导，更违背了自由心证主义下间接证据的适用特点及其规则。另一方面，仅强调是否需要借助于推理才能认定主要事实的标准也是大陆法系以及英美法系的学者所认同的 ① 。但须明确的是，间接证据与主要事实之间不具有直接证明关系所表达的是:间接证据所证明的间接事实犹如组装成功前的拼图，并不等同于主要事实，从间接事实到主要事实的推导须借助于经验法则以及逻辑推论的中介作用。此外，不同于直接证据，间接证据可以表现为任何一种证据方法，即具有多样化的表现形式。当事人仅利用一个证据方法时，称为单纯的举证;同时利用数种证据方法时，称为综合的举证。当事人对同一主张，同时提出数种证据方法时，称为内部的综合举证;对于数种主张，同时提出数种证据方法时，称为外部的综合举证。〔4〕157
2． 间接事实
所谓间接事实是指，在直接依证据认定主要事实确有困难或不可能时，借助于经验法则并与其他事实交互作用推论主要事实存在与否的事实。日本通说认为，基于贯彻辩论主义的趣旨，主张责任的对象事实仅限于主要事实，而不包括其他事实 ② 。因此，不同于主要事实，法院可以将当事人未主张的间接事实作为认定主要事实的基础。但依主张责任的原理，如果从间接事实推论出的主要事实未为当事人所主张或未出现在双方当事人的言词辩论中，则该间接事实纵然为真实，其也不能作为法院裁判的基础 ③ 。基于辩论主义第二命题的应有之义，当事人自认的事实原则上也仅限于主要事实。亦即，对于当事人主张的间接事实，即便对方当事人承认其存在，法院也不能直接将其作为裁判的基础，而须对其进行调查。〔5〕234 有学者对此提出质疑:尽管双方当事人对主要事实存在与否有争议，但对于主要事实依据的间接事实无争议进而成立自认，该间接事实也无需证明 ④ 。如前所述，在一般的间接证明模式中，间接证据均为不可缺少的第一环。不过，在间接事实可以成立自认的前提下，间接事实便无需通过间接证据来加以证明;由此，间接证明的方式也可用“被自认的间接事实→主要事实”进行表示。
3． 主要事实
在间接证明中，主要事实作为其证明目标而存在。所谓的主要事实，是指就法律效果的发生而言直接且必须具备的要件事实。由于主要事实为直接与法律效果相连结的法规构成要件事实，从而又可称为直接事实或法律要件事实。〔6〕187 学界也有观点认为应当区分主要事实与要件事实。亦即，主要事实应当是能够成为裁判对象的事实，且能够成为证明及证据调查对象的具体事实。而法律构成要件所表达的要件· 9 7 1 · 民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用①②③④德国学者认为:“直接证明指向表明法定事实构成要件存在或者不存在的事实，间接证明则是指向其他的、与构成要件相异的事实，该事实可以推导出某构成要件存在或不存在。”参见〔德〕罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社 2007 年版，第 816 页。美国学者道格拉斯·沃尔顿则如此表述:“在直接证据情形下，推论的前提即证据事实材料与最终结论是一个非常相同的命题。在直接证据情况下，证人所断言的与案件中要证明的最终结论是非常相同的命题。”参见〔美〕道格拉斯· 沃尔顿:《法律论证与证据》，梁庆寅、熊明辉等译，中国政法大学出版社 2010年版，第 82 －83 页。其理由主要在于:第一，确保法官自由心证的运作。由于间接事实与辅助事实是协助法官判断直接事实的工具，如果其也有辩论主义的适用，则将发生当事人证据提出的行为可以拘束法院心证形成的情形。亦即，法院通过其他证据获得心证，即使当事人未主张该间接事实，法院仍然可以运用该间接事实，不受辩论主义的约束。第二，便于判断辩论主义第一命题的射程。只有基于辩论主义仅限于主要事实的前提，法院及当事人才可以明确判断何种事实有辩论主义第一命题的适用，而且上级法院也可以依据此标准审查下级法院有无违反辩论主义。参见〔日〕田尾桃二:「主要事実と间接事実にかんする二、三の疑问」，《裁判法の诸问题(中)———兼子博士还暦记念》，有斐阁 1969 年版，第 269 －290 页。日本学界也有学者对通说提出了批评，主要理由为:第一，主要事实与间接事实的区分基准本身就不明确。第二，由于故意、过失等属于不确定的法律概念，因此只有将其具体化为最基础的具体事实(例如超速驾驶、醉酒驾驶)，才有辩论主义的适用空间。如果法院可以依职权斟酌当事人未主张、未攻防的间接事实，则将造成对当事人的裁判突袭。第三，有些案件无法依据直接证据予以证明，而须仰赖间接证据，从而间接事实的认定对当事人胜败影响极大，因此有必要将间接事实纳入辩论主义的适用范围。参见〔日〕铃木正裕:「主要事実と间接事実」，三ケ月章、中野贞一郎、竹下守夫编:《新版民事诉讼法演习1(判决手続1)》，有斐阁1983 年版，第213 －227 页;〔日〕青山善充:「主要事実、间接事実の区别と主张责任」，新堂幸司等编:《讲座民事诉讼(4)审理》，弘文堂 1985 年版，第 367 －406 页。不过，与主要事实成立自认不同的是，有关间接事实自认的成立，并不妨碍法院依据自由心证从其他间接事实出发来对主要事实的存在与否作出认定。参见〔日〕新堂幸司:《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社 2008 年版，第 379 页。 事实，有的是被抽象化的事实，有的则不是事实，而是一种评价或描述。〔7〕237 目前，学界以主要事实与要件事实区分论为通说，亦即，主要事实应当是在诉讼中通过当事人的主张呈现出来的具体事实。〔8〕340 当事人在诉讼中若仅仅提出诸如“存在过失”的要件事实，而未主张符合该要件特征的具体事实(主要事实)，出于辩论主义的要求，则应承担相应的不利后果。至于主要事实与要件事实的对应关系以及主要事实的具体化程度为何，则属于法解释领域所要解决的问题。
(二)间接证明的中介
1．经验法则
所谓经验法则，是指由个别经验归纳事物的性状和因果关系等所获得的知识法则，其包括日常生活中的常识、专门职业知识和科学上的技术知识等。〔9〕350在间接证明中，欲从间接事实推导出直接事实，离不开经验法则的运用。无论是“间接事实———主要事实”抑或是“间接事实 A———间接事实 B”，经验法则均发挥了关键性的桥梁作用。换言之，法官运用间接证明的过程，亦即以经验法则为大前提，以间接事实作为小前提，从而推导出主要事实的过程。此外，尽管从表见证明利用间接证据和经验法则进行主要事实的推定这一层面观之，表见证明与间接证明有诸多类似之处。但是，在经验法则的适用上，间接证明的证明过程通常依赖于多个的经验法则，而表见证明则仅仅依赖于单一的经验法则。并且，正是因为表见证明仅依赖单一的经验法则，而无须其他间接证据或事实的佐证;因此，该经验法则的盖然性要求相较于间接证明更为严格，须具备较高强度的盖然性。比如，姜世明教授即认为表见证明中经验法则的盖然性应达到 85% 以上，而间接证明模式下经验法则的盖然性仅需达到 50% 以上即可。〔1〕206 概言之，间接事实的最终推定力根据经验法则盖然性的大小而有所不同，并且经验法则本身便带有某种或然性的意味，因此，在间接证明中经验法则的选择至关重要。2． 逻辑推论在诉讼中经常使用的证明方法主要包括直接观察法、逻辑推论法和法律嫁接法 ① 。其中，逻辑推论法即逻辑分析方法，凡推论所必要的归纳方法(in-duction)和演绎方法(deduction)均包含在内。前者是以某一特定事实为目标，藉由诸多资讯、经验，进行正确而合理的解释后将资料系统化从而形成结论;后者是以某一论点为本，尔后根据各项事实，资以证明该论点的正确性。两者运用在证据思维上，同具推论功能，殊途同归。〔10〕 在间接证明中，由于间接证据与主要事实之间的间接联系性，间接证据对案件主要事实的证明须借助于逻辑推论的连通作用才能顺利进行;其主要作用在于为人们提供以经验法则为根据，从间接事实中推导出未知事实的逻辑分析方法。正是由于逻辑推论和经验法则在证明中所具有的特殊作用，我国台湾地区于 2000 年修正所谓的“民事诉讼法”时明确将论理和经验法则作为事实认定所应遵循的规范 ② 。基本上，逻辑推论所依据的法则为思考法则，是研究概念、推论及论证的法则。人的思考，是基于同一律、矛盾律、排中律及充足理由律等基本逻辑法则，以概念为媒介而进行的推理、判断。为确保思考健全，达到通常一般人均不以为异的程度，必须遵循一定法则，此法则即为逻辑法则。所谓同一律，指任何事物均包含本身在内，运用于思维上，即指在同一思维过程中，思维必须保持同一性。所谓矛盾律，指同一事物不可能同时存在又不存在，对立或矛盾的陈述不可能同时为真。引申至思维层面，即指在同一思维过程中，思想要无矛盾性，亦即在同一时间、同一关系上，不能对同一物件作出相互矛盾的判定。所谓排中律即排除真假以外的第三种情形之意，指任何一件事物，非真即假、非假即真，矛盾的事物必有其一为真。引申至思维层面，即指在同一思维过程中，对同一事物的两个互相矛盾的判断必须作出明确的选择，肯定其中一个而否定另一个，不能同时为真或同时为假。充足理由律，指在同一思维过程中，提出的思想要有· 0 8 1 · 法律科学(西北政法大学学报) 2020 年第 5 期①②证明方法指证明主体利用证据对争议的案件事实进行论证、与对方当事人进行论辩并且说服裁判者作出对己有利认定所使用的各种方法。直接观察法指证明主体直接将案件的某一片段提交给法庭，或者由审理案件的法官亲临案件事发现场，直接观察该片断性的案件事实，从而得出对该部分案件事实的结论。法律嫁接法即法律上的推定，此种方法是由立法者直接在法律中加以规定的，司法者只能适用而不能改变。参见汤维建:《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社 2008 年版，第 97 页。我国台湾地区所谓的“民事诉讼法”第 222 条第 3 款规定:“法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则。”该款规定的增订理由为:“所谓自由心证，一方面是指法院基于裁量权取舍证据方法，例如当事人提出多数证据方法请求调查时，除当事人自行限缩争点外，法院应本于其学识能力及经验，选择应调查之证据方法;另一方面系指法院调查证据后为证据评价时，除受法律及良心之拘束外，不受任何拘束，故法院依自由心证判断事实之真伪，并非漫无限制，而自由心证之运用，本即应受论理法则及经验法则之拘束，爰增订第三项，明定法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则。又所谓论理法则，指以理论认识之方法即逻辑分析方法;所谓经验法则，指人类历史相沿相承，本于经验累积归纳所得之定则;而所谓经验，则包括通常经验及特别知识经验。故法院判断事实之真伪时，不得违反逻辑上推论之论理法则，亦不得违背日常生活阅历所得而为一般人所知悉之普通法则，或各种专门职业、科学上或技术上之特殊法则。”我国台湾地区的该条规定异于德国《民事诉讼法》第 286条和日本《民事诉讼法》第 247 条有关自由心证主义的内容，不同之处便在于明定自由心证不得违背论理及经验法则。 充足的因果关系加以论证。〔11〕506以上仅为逻辑法则中的一小部分，逻辑法则包括数理逻辑及一般哲学上的论理逻辑等，其众多定律均可作为检验判决论证合理性的参考。二、自由心证下间接证明方式的恣意适用基于自由心证主义的推行，法官对事实的认定摆脱了在法定证据制度下诸如限定证据方法等法定条框的束缚，可以按照自己的良心和理性自由地判断证据。在该层意义上，间接证据的证明功能得到了最大的释放和发挥，在直接证据缺失的情境下，完全依靠间接证据判定案件成为可能。但在自由之下，却隐藏着适用随意化和主观臆断化等缺陷，间接证明方式不当适用的危机也潜伏于实践之中。(一)作为间接证明大前提的经验法则适用失范作为连接间接事实之间、间接事实与主要事实的桥梁，经验法则的准确识别、甄别、采纳、适用直接决定了实体裁判的公正与否。同时，经验法则反映事物之间联系的盖然性程度存在的差别，决定了经验法则推定出的结论的可信度不同。〔12〕 因此，强调经验法则的规范适用，是保证事实推定产出品的正确性和保障作为裁判基础的事实更接近于客观真实的基础。但是，相比较于直接证明模式中待证事实与直接证据的直接关联性与指向性，在利用经验法则所进行的间接证明模式中，基于不当经验所产生的主观擅断往往会混同至复杂的逻辑推理中。司法实践中所出现的经验法则的怠用及滥用也会直接对实体裁判造成影响。与此同时，在现代民事诉讼制度中，当事人是案件的利益主体，也是收集和提供证据的主体，经验法则不能适用、无法涵盖的相反情况主要是通过当事人提供证据得以反映。〔13〕49 但是，自我决定型的判决产出模式却横行于实务中，并且经验法则选用的正确与否常常被裁判说理的简易化或混乱化模糊，从而封锁了当事人对此产生质疑、提供反证的机会。如此的连锁反应在相当程度上造成了间接证明适用的混乱局面。(二)证据链和证据环应用缺失如果间接证据的运用方式是对各个间接事实予以逐一的、分离式的解析之后从而推认结果事实存在与否，则并非合理。其理由为:凭借单个间接证据认定案件事实的结论仅具有或然性，而若综合各间接证据，其也许会符合“高度盖然性”的要求，从而得出截然不同的结论。英美法官波洛克对间接证据组成的证据体系曾作如此比喻:“环境证据(即间接证据)像一条用几条绳子织成的绳索。其中一条可能力量不大，但三条捆在一起力量就大得多。”〔14〕29 因此，在运用间接证据认定主要事实时，须对间接证据之间以及证据与事实之间的内在联系，以及是否形成了完整的证据锁链予以重点关注。但在实际办案过程中，法官在乎的通常仅是间接证据的客观性、合法性，而对间接证据之间的关系有意无意地忽略或轻视。如此一来，一方面，特别容易落入主观臆断的窠臼，导致调查收集的证据不充分，证据链条的某一部分缺失，证据所能证明的仍仅为案件事实的某一侧面;另一方面，容易混杂着一些相互之间存在矛盾的证据以及没有联系的证据。进而言之，在利用间接证据认定案件事实的推理活动中，逻辑推理与主观臆断往往只是一线之隔。因此，为了保证所推导出的结论具有排他性，意图强调证据之间关系的证据链和证据环的概念不可或缺。亦即，综合考量各间接证据并对案件事实予以综合评价才是符合经验法则适用规律的作法，而分割式地依靠各个间接证据以认定案件事实的存否，实际上隐含的是对间接证据证明功能的否认，也是对间接证明利用方式的误读。(三)最终推定力是否达标难以验证有学者将依据间接事实进行事实推定的情形，区分为依据经验法则的三段论法的推理、依据数个间接事实的推理和依据间接事实的连续推理。〔1〕76 在最为简单的间接证明模式中，仅需要一个间接事实以及一项经验法则即可以推论出主要事实，此时，对该经验法则的盖然性程度要求颇高。而在连续推论(即由证据认定间接事实 A，由间接事实 A 推理间接事实B，再由间接事实 B 推定主要事实)的情形中，全体事实推论的盖然性程度将随着证据链的加长而逐渐减弱。亦即，欲以越间接性的证据或所谓辅助事实以证明主要事实，其证明力会依其与主要事实之间的盖然性关系，而呈现出证明力越小的结果。因此，间接证明中经验法则的盖然性高低程度决定了间接事实推定力的大小和法官心证的强弱。〔7〕125在依数个间接事实进行推理的案件中尽管存在诸多间接事实，但如果在该间接证明方式中，证据链条过长或者作为推定大前提的经验法则盖然性过低，间接证明所推论出的结论的最终盖然性便会受到影响。如何评估间接证明的最终推定力不仅依赖于作为推定基础的经验法则的类型化构建，也须对间接证明的过程予以明晰。但在目前的审判实务中，厘清各间接证据发挥作用的位置尚且困难，间接证明最终盖然性的评估更无从谈起。· 1 8 1 · 民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用 三、间接证明模型的提出与演示(一)心证客观化的介质:间接证明模型对于如何合理化间接证明方式的运用，其重心在于如何合理化与之连结的思考程序，即依据该思考程序据以推论法律上重要事实的过程。思考程序从字面意思理解其实是一种审判者的内心活动。在现代自由心证制度“相对”自由的要求之下 ① ，人们也一直在为探寻建立限制自由心证恣意性的内在原理和外在机制而不断努力。当然，间接证明方式的混乱应用，从某种意义而言，正是法官心证恣意性的表现。但是，将其简单归结为事实认定者即法官的职业素养不高、受到固有思维影响等主观因素，从而认为可以通过让法官接受一些基本的思维训练以警惕认知偏见，以及在提高法官业务素质的同时提升人文素质等一系列加强法官内在制约的措施加以规制，其实是远远不足的。一方面，内在制约措施的成效周期必定是漫长的，而且自由心证主义本身就是以全面信任法官的能力与素质为前提的;另一方面，主观性是不可能被绝对磨灭的，而且只有借助法官的能动性才能最好地适应不断发展变化的社会形态。在现阶段，从外在机制弱化法官的个体化对间接证明事实认定方式所造成的负面影响以保证间接证明模式运用的合理化，无疑是一个更为理性的选择。此种外在机制之一即心证客观化或心证可视化。心证客观化理念的基础在于，纠纷在当事人心理上彻底化解依赖于当事人对判决的认可与信赖，而获得此种认可和信赖的基本前提是其能了解或基本了解裁判者认定事实与作出裁判的一般逻辑。在间接证明中，实现法官心证的客观化并将其内心活动予以外化，必须要借助于客观化的介质，此种客观化的介质即间接证明模型。(二)间接证明模型的演示直接证明以事实主张为对象，可以凭借直接证据径直获得法律构成要件存在与否的结论，其间无需借助经验法则或推理作用。例如，欲证明被告婚内出轨，原告提供被告与他人发生性行为的监控视频作为证据，法官仅需通过查看该证据即可获得婚内出轨这一主要事实存在的心证。因此，直接证明的模型是最为简易的证明运作模式，即“直接证据———证明———主要事实”的证明路径。然而，由于直接证据较难获得或因证据合法性考量而被排除等，直接证明的方式在实际诉讼中并不普遍。实务中较为常见的情形是需要通过间接证明的方式获得事实认定的结果，因此，间接证明模型的建立对于规范法官的心证形成，无疑具有实益。1． 简单证据链(1)基本原理在简单证据链中，主要事实由间接事实 A 运用经验法则、逻辑法则推论所得，而间接事实 A 则由间接证据 a 证明。其中，证明间接事实 A 的间接证据可为单数或复数。其证明模型如图 1 所示:图 1(2)案例演示:高成玲诉邳州市人民医院过失诊疗损害赔偿纠纷案〔15〕2012 年 7 月 24 日，原告高成玲因下腹部包块，月经量增多入住被告邳州医院，经被告检查诊断为子宫肌瘤，于同年 7 月 27 日进行子宫切除手术。原告高成玲在该院住院治疗 9 天，于同年 8 月 1 日出院。术后，原告出现左下肢疼痛、无力、行走不稳等症状，再次前往被告处复查就诊，其间，上述症状一直未缓解。之后原告入住徐州市医学院附属医院治疗，经检查诊断为:左侧胫神经、腓总神经损伤。原、被告就邳州医院在实施诊疗过程中是否存在过错发生争议，对此，邳州法院作出如下认定:第一，邳州医院麻醉医生在术前并没有仔细询问患者有关病史，遗漏了其曾患有椎间盘突出病史的情况(间接事实 A)，故邳州医院在进行麻醉及相关诊疗行为前存在过错，即未充分履行相应的注意和告知义务，导致对诊疗行为可能引发的医疗风险预见和防控不足，造成原告人身损害。第二，江苏省医学会医疗损害鉴定书中记载显示(间接证据 b)，原告提出在麻醉过程中其两次出现穿刺异感但邳州医院没有停止该麻醉方法，而坚持继续实施椎管内麻醉的诊疗行为(间接事实 B)。第三，原告在手术后提出左下肢“麻木不适”，管床医生请麻醉医生会诊时，麻醉科会诊医生仅在出院记录(间接证据 c)中给原告开具了甲钻胺和 vb1 的处方及骨科随诊的医嘱。除此之外，出院记录中没有记载会诊内容，对患者左下肢“麻木不适”的原因未作说明，也未阐明服用甲钻胺及骨科随诊的理由和重要性(间接事实 C)。基于以上事实，法院认定邳州医院在实施· 2 8 1 · 法律科学(西北政法大学学报) 2020 年第 5 期① 所谓现代的自由心证制度，即在传统的自由心证制度基础上附加了自由心证中的“自由”不是绝对自由的限制因素。其所谓的自由，只不过是指法官在进行评价时不受法定规则的束缚，绝不意味着法官可以随心所欲地加以判断，这种判断必须是合理的，并且也存在保证其合理性的内在制约。参见王亚新:《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题———关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993 年第 2 期。 诊疗行为中存在过错，应当承担赔偿责任。图 2在本案中，邳州市人民法院运用了三条证据链(如图 2 所示)对邳州医院的诊疗行为存在过错进行认定。但在第一条证据链中，对于间接事实 A 判决书并未明示以何种证据加以证明。当然，在存在鉴定意见的医疗损害责任纠纷中，我们亦可认为鉴定意见可以直接作为认定医疗机构存在过错的直接证据使用，但应警惕“以鉴代审”的情况。此时，应充分重视其他间接证据所具有的印证及补强主要证据的作用。须予以说明的是，尽管待证事实有间接事实 A、间接事实 B、间接事实 C 支撑，但由于每一间接事实均可独立运用经验法则推导出主要事实，因此在此种情况下，经由间接事实 A、B、C 推导待证事实尚无需借助于证据环。2． 复杂证据链(1)基本原理复杂证据链相比较于简单证据链增加了“间接事实 a →间接事实 A”的中间环节，即须先由间接证据 a’证明间接事实 a，再经由间接事实 a，透过经验法则、逻辑推论推导出与直接事实较为相关的间接事实 A，由该间接事实 A 再透过经验法则、逻辑推论推导主要事实的存在(如图 3 所示)。在复杂证据链的推导模式中，间接证据 a’与主要事实之间的联系性较弱，一般需要间接事实 a 和间接事实 A 的辅助。在此种证明模型中，推论次数的增加会导致推论价值的降低，推论过程遭受质疑的几率亦相应增加，即最终推定力将随着链条的加长而减弱。当该证据链的证明力尚无法推导出主要事实时，如果有其他证据可以证明其他与其平行的间接事实，则可以通过两项间接事实的双重作用推导出主要事实，以补强因证明链条加长所导致的低概率。图 3(2)案例演示:钱文建与珠海市永隆加林饮水机厂产品质量纠纷案 ①本案为一则历经一审、二审，并最终经由检察机关抗诉启动再审程序从而推翻原一审、二审判决的产品质量纠纷诉讼。2002 年 9 月 6 日下午，珠海市南屏翡翠山庄 18 栋 7D 发生火灾事故，烧毁面积 25 平方米，烧毁饮水机等生活日常用品一批，无人员伤亡。珠海市公安局拱北口岸分局防火科经现场勘验和调查，作出《火灾原因认定书》，认定“火灾原因为饮水机故障而引起的”，并作出《火灾事故责任认定书》，认定“南屏镇翡翠山庄 18 栋 7D 房使用的饮水机对该起火灾事故负直接责任”。经公安消防部门核定，此次火灾事故直接经济损失为 25101 元。本案的争议焦点是该饮水机是否为永隆厂生产的“加林 YL-ＲO． 5 － 5H(DB1)”型饮水机，原告钱文建为证明该饮水机是永隆厂生产的该型号饮水机，提供证据如下:第一，证人张菊新等 11 人的书面证词，以证明其妻之工友张菊新等人于 2001 年 8 月 31 日在珠海民润新七星连锁分店购买该饮水机并送给钱文建夫妇。第二，火灾现场照片、引起火灾的饮水机残骸照片和火灾发生前家居、装饰、陈设照片 7 张，以证明火灾发生前该饮水机已存在于家中。第三，饮水机的《使用说明书》、空白的《保修卡》和《合格证》。其中《合格证》载明饮水机型号是永隆厂生产的加林牌 YLＲ0． 5－5H(DB1)，产品编号为 080748，生产日期为 2001年 7 月 27 日。第四，发生火灾房屋的小卧室书柜侧桌下的“加林牌”饮水机包装箱，其标明的产品编号、型号和生产日期与钱文建提供的说明书、保修卡和合格证表明的情况一致，该纸箱朝外侧面底部下有水渍印，正上面覆盖黑灰，纸箱所放处有符合纸箱大小的痕迹纹，且底下无火灾遗留物。在本案的审理中，一审和二审法院均认为钱文建所提供的证据为间接证据，并不能直接用以证明该饮水机就是永隆厂生产的该型号饮水机。但是再审法院认为:钱文建因客观原因无法直接证明饮水机的生产厂家，根据其提供的间接证据，经过逻辑推理可以认定引起火灾的饮水机为永隆厂生产的加林牌饮水机(如图 4 所示)。· 3 8 1 · 民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用① 参见广东省珠海市中级人民法院(2005)珠中法民再字第 7号民事判决书。 图 43． 证据环(1)基本原理在证据环模型中，主要事实的导出须复数间接事实(间接事实 A、B、C……)的联合，而且该复数间接事实是处于同一阶层的，并各自以单数或复数的间接证据予以证明。在此种证据模型中，各个“间接事实—主要事实”的过程均须借助于经验法则、逻辑推论的中介作用才得以完成(如图 5 所示)。证据环模型在事实关系相对复杂的案件中较为常见，由于为了使主要事实的推论更具有合理性从而利用了复数的间接事实，因此其推论的基础较为牢固，证明力度也随之增强。图 5(2)案例演示:胡发刚等诉吴红勤等损害赔偿案 ①2009 年 1 月 4 日早上，王扣美到大丰市爱民汽车装潢店上班，后因下雨无事可做便提前回家。13时天气停雨转阴。中午王扣美和姐姐王扣琴、王美玲及弟弟王扣仁陪母亲在名都广场逛街买衣服。13 时54 分左右，被告吴红勤打电话给王扣美通知其上班。14 时 02 分许，王扣美从名都广场出来，经华联超市右转沿人民路由北向南步行，当行至大丰市区人民桥机动车道时，被一辆从其身后沿人民路由北向南行驶的正三轮摩托车刮倒，造成王扣美受伤，经大丰市人民医院抢救无效于 2009 年 1 月 19 日死亡。事故发生后，正三轮摩托车驾驶人驾车逃逸。事故发生前，王扣美在该装潢店从事洗车工作一年多，月工资 800元，未交纳相关保险。原告胡发刚、胡德静、吴玉珍分别系受害人王扣美之丈夫、儿子及母亲。原告在诉讼中提供了下列证据:第一，大丰市交通巡逻警察大队对王扣美事故所作的交通事故证明，说明王扣美由北向南步行到人民桥上被一辆正三轮摩托车(已逃逸)撞倒后死亡的事故情况。第二，大丰市人民路邮政储蓄所探头录像资料，显示王扣美在当天 14 时 02 分一人由华联超市右拐由北向南行走，说明王扣美在接到老板电话后便和家人分开一人赶往上班地点发生事故。第三，大丰市气象局关于2009 年 1 月 4 日具体降雨情况的证明，说明事故当天 13 时后一直停雨。第四，联通公司出具的王扣美的通话记录，其中被告吴红勤于 2009 年 1 月 4 日 13时 54 分 45 秒拨打受害人王扣美电话，说明老板吴红勤打电话通知王扣美上班。第五，证人王扣仁、王扣琴、王美玲关于事发前与王扣美一起在名都广场逛街为其母亲买衣服，后王扣美接到老板电话一人先行去上班的证言。本案的争议焦点是王扣美是否在上班途中因发生机动车交通事故受伤致死。根据现有证据可以证明:当天早上王扣美曾到店里上班，因下雨即离开工作场所，吴红勤与王扣美通话时雨已停止，王扣美接听吴红勤电话后随即往工作地点方向行进，据此可以认定，原告主张的王扣美系在上班途中被机动车撞击受伤医治无效死亡的事实成立。其中间接证明的推导过程如图 6 所示。图 64． 综合型(1)基本原理· 4 8 1 · 法律科学(西北政法大学学报) 2020 年第 5 期① 参见江苏省大丰市人民法院(2009)大民一初字第 2842 号民事判决书。 所谓综合型，即证据链和证据环的合用，其中，经验法则与逻辑推论仍然起到中介的作用。实务中，根据具体案件的不同，综合模型的运用亦呈现出千变万化的特点。较为简单的综合型如图 7 所示:图 7(2)案例演示:上海某甲有限公司诉马某某等财产损害赔偿纠纷案 ①该案根据庭审查明的事实，法院将争议焦点归纳为:两被告是否应当共同承担责任，即第一被告是否为责任主体。原告认为，第一被告系厂房的承租人、使用人，其违法行为与第二被告难以区分，第二被告法定代表人高某是第一被告的大儿媳，第一被告又是第二被告的管理者与租赁场地的实际使用者，故应由第一被告与第二被告承担连带赔偿责任。为证明其主张，原告提供了如下证据:第一，收据存根原件和复印件各 2 份，证明原告于 2010 年 5 月 17 日、2011 年1 月 7 日开出 2 张租金收据，收据上记载的交款单位是第一被告，而不是第二被告。第二，林凯胜的农行对账单复印件 1 份，其中打钩部分与收据的金额是一致的。林凯胜是原告负责人之一。两被告认为，第二被告系承租场地的实际使用人，与第一被告无关。火灾事故认定书中二者无责任。两被告另称，第一被告与原告于 2010 年 5 月 17日签订的租赁合同，是代表(江语)公司所签，并非以个人名义所签。因签该合同时公司名称并未确定，故单位名称处空白。后来名称确定下来后，于 2010 年12 月 1 日再以第二被告的名义与原告签订租赁合同，租赁的厂房与前一份合同是同一处厂房，用于注册第二被告。为证明其主张，两被告主要提供了如下证据:第一，第二被告、原告于 2010 年 12 月 1 日签订的租赁合同，证明原告明知第一被告是代表第二被告承租厂房的。该合同未加盖第二被告公章，第一被告、高某在合同落款乙方处签名。合同约定承租房屋位于外青松公路 4878 号，租期为 3 年。第二，瞿永明证言 1 份以及证人瞿永明当庭作证，证明经瞿永明介绍，两被告与原告之间租赁合同的订立情况。第三，房产证复印件 1 份，由原告提供给第一被告和高某，证明当时双方说好租房子的目的就是高某注册第二被告。第四，2011 年 2 月 9 日单位客户银行结算账户服务项目申请表 1 份，证明第二被告的营业地址即租赁房屋的地址。第五，收据 2 份，水电费缴款单位是海绵厂，证明原告确认房屋实际租赁方是第二被告。第六，中国农业银行收费凭证 2 份，农村商业银行支票 1 份、订购单 1 份及送货单 4 份，采购合同 1份及送货单 3 份，采购单 1 份及送货单 3 份，共同证明第二被告的经营状况。本案中，法院综合双方当事人提供的证据，由间接事实 A(第一被告为承租场地的承租人)、间接事实 B(第一被告系租赁合同的实际履行方)和间接事实 C(第一被告为租赁场地的实际使用人，即在租赁合同签订后至第二被告成立前，承租场地由第一被告实际使用，且第二被告成立后，租赁场地的实际使用人仍为第一被告)推导出主要事实(第一被告是否为责任主体)，且其中部分间接事实由其他间接事实推导而来。(三)小结在利用间接证明模型分析实务案例的过程中，可以看出间接证明模型将证据与事实予以“链接”。证据之间以及证据与事实之间的交流和互动生动直观，内化在双方当事人和法官内心的抽象推论步骤借助于此模型均清晰地予以表达。如此的直观展示，将证明过程中易受到攻击的弱点直接暴露在外，事实认定的“概率”大小不再捉摸不透。同时，法官的主观预断也将会在模型的构建过程中得到反复修正从而使得裁判的理性得以实现。我们亦可发现，间接证明模型的运用除了克服间接证明方式恣意适用的三个表现外，亦具有使得提供证据的必要性可视化、明细化的意义。详言之，在整个诉讼中，提供证据的必要性会随着法官心证的变化而在当事人之间转移。在一方当事人的证明活动行将成功时，如果另一方当事人不提出阻止法官形成确信的其他证据，则负有证明责任的一方当事人的证明活动即宣告成功。而此种提供证据的必要性的及时判断所依赖的便是对法官临时心证的透析。四、间接证明模型规范适用的周边制度间接证明方式的规范适用，仅依靠间接证明模型这一客观化介质是远远不足的，尚须各项周边制度的· 5 8 1 · 民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用① 参见上海市青浦区人民法院(2012)青民一(民)初字第 196号民事判决书。 充实与建立。各制度联合作用构成“制度锁链”，才能使间接证明模型趋于完美，间接证明的合理化运用亦才能借此得以可期。(一)证明主题须具体且必要在间接证明中，作为证明主题的待证事实须满足一定要求，即特定化与具体化。证明主题若不具体完整，而仅为抽象化的提示亦或有意隐瞒对其不利部分，对于法院事实认定活动以及与此相连的法律适用活动，乃至当事人的攻击防御活动，均将形成阻碍。因此，证明主题须满足以下要求:其一，证明主题须具体。出于辩论主义的要求，当事人对诉讼数据拥有主导权，因此，证明主题即一般为当事人所主张的事实。按此逻辑，要保证证明主题的具体化，便依赖于主张具体化义务。所谓具体化义务，是指与主张或抗辩相关的事实当事人应当尽可能地作出详细与具体的陈述。〔16〕172 因此，除了主要事实外，负主张责任者亦应尽量陈述间接事实以充实主要事实。若举证人未尽此具体化义务，则对方当事人对其进行的否认亦无需附理由，仅单纯否认即可。〔17〕当然，具体化义务的要求并非无变通余地，具体化程度的要求应视个案的具体情况、在考量具体化义务目的的基础上确定，而且具体化义务履行与否的判断亦与法院的阐明相关。其二，证明主题须为当事人争执的事实。此要求与真实义务相关联，即要求当事人不得主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，并且不得在明知对方提出的主张与事实相符或认为其与事实相符时，仍对其进行争执。否则，证明活动的进行将因为证明主题的增多而变得冗长繁琐。(二)间接事实与主要事实须具有关联性间接证明是举证人利用间接事实推论主要事实存在的证明活动。在间接证明中，若负证明责任的一方当事人提出众多间接事实，何种间接事实可在诉讼中被考虑，须设置一定的要件。要件之一即间接事实必须与主要事实具有关联性，即间接事实必须对证明案情具有实际意义。若法院审查认为间接事实无法对主要事实进行有效推论，或该事实与其他事实整体观察也无法作如此推论，则该举证人的间接证明活动便毫无意义。但审判实务中的难点即在于此，间接证据与主要事实之间的间接性决定了此种关联性的存在和被发现是极为复杂的，其间需要一次甚至多次的推论。〔18〕就间接事实与主要事实的关联性而言，其所探究的问题某种程度上即间接证据的关联性问题。证据的关联性可被分为证据能力关联性和证据价值关联性。其一，证据能力关联性，即证据对于解决争议的待证事实具有实质性意义，证据本身或者与其他证据相结合对待证事实的证明能够发挥作用。其二，证据价值关联性，即证据具有某种倾向性，具有使待证的事实主张更有可能或更无可能的能力。关于间接事实与主要事实的关联性审查时点，究竟是在起诉审查阶段抑或事实确认阶段，学界向有争议。以严格视角观之，可能要求原告在起诉时即应尽具体化义务，并使起诉请求与其陈述的事实与法律关系呈现一贯性要求 ① 。如果原告所陈述的间接事实无法获得关联性确保，则难以符合起诉的一贯性要求。这对于原告而言，在部分取证较为困难的案件中，恐怕有失公平，因而并非所有案件均适于采此见解。若以缓和视角观之，将间接事实与主要事实的推论性 置 于 事 实 确 认 或 证 据 调 查 阶 段 较 为 妥当。〔1〕154 －155 因此，案件类型的不同会影响到间接事实与主要事实的关联性在不同阶段接受审查。(三)经验法则的类型化构建经验法则的内涵向来被认为是复杂且抽象的，该如何对其进行定义和归纳亦是理论界和实务界所面临的一大难题。面对实践中出现的“同案不同判”现象，如何确保在面对形形色色的案件事实时知悉应适用何种经验法则，关涉到实体正义能否在个案中得以实现的问题，而该问题的解决需要借助于经验法则类型化的体系构建。在经验法则类型化的构建方面，2015 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 93 条将自然规律、定理和定律、逻辑推理与日常生活经验法则进行了粗略的区分。大陆法系的理论界尝试将经验法则进行精细化的分类，如德国的普维庭教授依据适用效力的强度不同将经验法则区分为生活法、经验基本原则、简单经验定律、纯粹的成见。其进而认为:生活法是由科学证明而无例外地加以确认的经验，因无反证的可能而无法用于表见证明;经验基本原则具有非常高度的盖然性，其被适用时仍然可能存在例外的情形，基于此所形成的法官心证也可能被推翻;简单经验定律仅具有较低程度的盖然性，并不能使法官仅仅以其为依据而直接形成完全的确信，其往往被适用于间接证明的过程中;而纯粹· 6 8 1 · 法律科学(西北政法大学学报) 2020 年第 5 期① 主张的一贯性或有理性是指，诉中的请求在原告主张本身中具有实体法上的理由，换言之，在当事人(尤其是原告)的主张具备法律上的理由，被主张的事实全部被假定为真实时，该主张就被视为是具有法的正当性。反之，尽管当事人将其主张全部假定为真实，但该主张不能在法律上被认可是正当的，则这种主张就欠缺有理，进而会遭遇法院的驳回请求判决。在实务中，这也被称为“主张自身失当”。参见〔日〕高桥宏志:《民事诉讼制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社 2004 年版，第 375 页。 的成见并非逻辑推理的基础，自不能运用于判决之中。〔19〕155 －160尽管不同经验法则盖然性的计算因基本统计实验数据及计算参数的难以获取而陷入困境，但不能据此否定经验法则类型化的构建所具有的价值性。无论是具体证明中盖然性的计算、经验法则适用客观化的构建亦或是法的安定性均依赖于类型化体系的完善，而此一系列体系完善均有助于间接证明模型的规范适用。在上述认识的基础上，笔者尝试将经验法则的领域标准和盖然性基准相结合进行类型化的体系构建。亦即，在将经验法则区分为“一般经验法则”和“特殊经验法则”的基础上，以盖然性高低为架构分类，使经验法则能有更为精确的运用。不过，经验法则终究属于较为抽象的内容，审判实务中较难把握其尺度，这有待于各地各级法院在经验法则的运用方面多加积累典型事例，适时由最高人民法院发布指导性案例以供各法院在裁判相关或类似案件时作为参考依据。〔20〕结语民事诉讼程序往往以动态的方式呈现，该间接事实能否引致其他间接事实、何种间接事实或间接事实群能够令法院对于主要事实的存在形成内心确信、经验法则的盖然性高度及作用...
包冰锋 | 间接反证的理论观照与适用机理
以下文章来源于政法论坛编辑部 ，作者政法论坛编辑部
作者：包冰锋，西南政法大学法学院副教授。
本文来源：《政法论坛》2020年第4期。感谢包冰锋老师、《政法论坛》编辑部授权。
摘要：滥觞于德国的间接反证理论，由罗森贝克教授基于公平原则与实质正义而创设。间接反证理论以对规范说进行补充和修正为逻辑起点，其认为运用间接证据进行间接反证的当事人亦应当对此间接反证事实承担证明责任。该论断致使间接反证理论自问世至今，便一直饱受争议，并引发了其他一系列相关联议题的论争。在法官通过事实推定对待证事实形成心证时，相对方可以通过证明别样间接事实进而颠覆先前形成的推定。即使相对方因未提出间接反证或反证不足而遭受败诉，亦与言辞辩论终结时因受证明责任规范指示而分配败诉风险的结果无涉。因此，间接反证理论并未引起证明责任的转换，实则属于自由心证的射程范围，由此才可以实现间接反证的理论自洽。间接反证理论经由反证不提出法则，与法院事实认定的素材——辩论全意旨发生关联，并间接地实现了减轻本证方当事人证明负担的目的。此外，在适用间接反证机理时，除了应当明确界分直接反证与间接反证之外，还应当基于典型事象经过与一般经验法则的盖然性要求不同而注意表见证明与间接证明的区辨适用。
关键词：间接反证；间接事实；表见证明；反证不提出法则；辩论全意旨
01
目录
引言
一、间接反证的基本法理
二、间接反证的学理论争
三、间接反证的适用机理
结语
引言
在民事审判中，承担证明责任的一方当事人所主张的主要事实由直接证据加以直接证明的情状较少出现，因而由间接证据证明间接事实，并进而依据经验法则的推理作用推定主要事实存在的情形属于诉讼常态。在法官就该事实推定获得暂时心证之际，相对方当事人为了动摇、妨碍法官的心证，通常可以采取以下两种手段：一是可以直接争执作为推论基础的间接事实的证明力，即针对法官的心证直接进行攻击致使法官对该主张重新产生怀疑（即直接反证）；二是向法官证明构成要件以外的其他间接事实进而动摇法官已经形成的肯定心证（即间接反证）。作为与直接反证相对的用语——间接反证，其并非直接动摇以本证为对象的心证，而是经由其他间接事实的介入间接地促使法官的心证产生动摇，即致使先前就本证所形成的暂时推定主要事实存在的心证丧失其推定的效力，此为间接反证的实益{1}（P.450-451）。
肇始于德国的间接反证理论在大陆法系各个国家或地区向有争议，在司法实践中，其被寄予了有助于双方当事人之间的证明责任公平分配的厚望，尤其在证据偏在性状较为突出和严重的现代型诉讼领域。虽然间接反证理论经历了百余年的争鸣、变迁与发展，但是仍然存在诸多问题困扰着理论研究者和司法实务者，例如：间接反证究竟是变更了客观的证明责任抑或主观的证明责任？不负证明责任的一方当事人对于间接反证事实的证明需要达到本证的程度抑或只需达到真伪不明的标准亦可？间接反证的对象是否仅仅限于其他可以两立的间接事实？此等问题的回答必须建立在对间接反证的逻辑理路进行全面析解的基础之上。
反观我国，鲜有提及间接反证的民事诉讼法或民事证据法教材，[1]核心期刊上专门研究间接反证的论文亦是寥寥数篇。[2]在中国裁判文书网上以“间接反证”作为关键词进行查询，除去部分系列案件，仅有6例，[3]其中便有混淆间接反证与积极否认的判决。[4]再者，依照2020年5月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第10条（免证事实）的规定，[5]根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明；对于该项推定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外。此处的“相反证据”如何界定？是否包含间接反证？如何运用间接反证予以反驳？该等问题在司法解释文本及最高人民法院出版的官方解释书籍中，均未明确{2}（P.146-165）。由此观之，在我国间接反证尚未成为一个被普遍认识并接受的概念，甚至对于部分司法工作者而言，其为一个近乎陌生的领域。学界对间接反证理论的研讨不足，亦容易导致实务界对于间接反证机理的失范运用。因此，本文以间接反证的基本法理为逻辑起点，梳理与间接反证理论相关联的学理论争并作出回应，在此基础上提出间接反证的适用机理，以期为间接反证在审判实务中的规范适用提供可参考的方向。
一、间接反证的基本法理
间接反证理论虽然由罗森贝克教授创设，然而由于其对该理论的独特见解，导致间接反证在学界引起普遍争论的同时，对其内涵的理解也因观点的不同而显现差别。因此，为了对间接反证有更为直观且深入的了解，有必要对其基本法理进行逻辑梳理。
（一）间接反证的概念生成
在民事诉讼中，负有证明责任的当事人以形成法官确信为目的，所提出的证据或者所进行的举证活动，被称之为本证。与此相对，不负有证明责任的当事人所提出的证据或者所进行的举证活动，则为反证。本证是针对拟适用的法律规范的要件事实存在的证明，因而必须是由负有证明责任的当事人对某主张存在进行证明；相反，反证则是相对人针对要件事实不存在进行证明{3}（P.815-816）。本证与反证的区别，主要在于证明责任分配的不同。但除此之外，两者在证明的程度上，亦有差异{4}（P.445）。依证明责任分配的原理，负证明责任的当事人必须以本证使法院对待证事实的存在发生确信，才完成举证任务；而反证的举证效果在于能使法院对待证事实的确信发生动摇，从而使待证事实处于真伪不明的状态。
负证明责任的一方当事人提出间接证据证明间接事实，并依据该间接事实推定待证事实存在的举证活动，即为间接本证。对方当事人就负证明责任一方当事人利用间接事实所推定得出的结果，如果不提出反证加以反击，将使间接本证的举证成功而自己惨遭败诉。如果该反证可以直接使待证事实陷于真伪不明的状态，则该反证为直接反证{5}（P.117）。如果该反证是证明别样间接事实，并进而依据该间接事实推定待证事实不存在的，即为间接反证。间接本证与间接反证的区别在于，前者是由负证明责任的一方当事人所为的举证，后者是由不负证明责任的一方当事人所为的举证，但是两者均是分别利用各自的间接事实及运用各自的经验法则进行事实推定。而直接反证与间接反证的区别在于，本证证明的事实是被直接反驳，抑或是以其他间接事实的推论为媒介进行反驳。
举例言之，原告主张被告驾驶汽车擦碰其摩托车左边手把，致原告摩托车倒地且身体受伤，原告的证人作证称：看见原告人车倒地。原告另有举证证明，摩托车左边手把上有红色油漆，而被告汽车外表为红色油漆。此时，原告所证明的间接事实有三：即人车倒地、摩托车左边手把上有红色油漆、被告汽车外表为红色油漆。如果被告无法提出反证，则通常情形下法院可以根据该三项间接事实，基于一般的日常生活经验法则推定原告身体倒地受伤可能是受被告汽车擦碰摩托车所致。从上述分析可见，原告的举证均属于间接本证。但是，被告亦可以对原告主张的事实，通过间接反证的方式予以反驳。例如，被告答辩称其汽车并无擦碰原告摩托车，提供证据证明原告的证人是与原告关系甚是亲密的朋友，且证明原告家里亦有一部与被告汽车完全相同、颜色亦为红色油漆的汽车。此外，被告又证明原告家中汽车右侧与摩托车左手把高度完全符合的地方有一处凹陷，而且此处油漆脱落。此时，被告举证所证明的间接事实有三：即证人为原告的密友、原告家中有相同颜色油漆的汽车、汽车右侧与摩托车左手把同一高度处有油漆脱落的凹陷。在通常情形下，法院根据该三项间接事实并结合一般经验法则可以推定得知，原告摩托车左手把的红色油漆可能是与家中汽车擦碰所致，从而推认原告的倒地受伤与被告驾驶汽车无关。被告提出间接事实作为反证，并透过该间接事实去妨碍主要事实的推认，而该间接事实与原告所主张的间接事实是互相矛盾的，通常具有一方存在则他方便不存在的关系。因此，被告的上述证明便属于间接反证，其作用是为了动摇前述间接本证所利用的经验法则，从而推翻间接本证所利用的事实推定。
（二）间接反证的理论缘起
在缺乏直接证据的诉讼中，原告为了证明主要事实A从而提出了a、b、c间接事实，使法官依据该a、b、c间接事实推认主要事实A存在。而被告为了动摇法官的心证，其可以提出-a、-b、-c直接反证事实，使法官推认主要事实A不存在。因-a、-b、-c事实与证明A事实存在的a、b、c事实之间互为表里，所以不发生证明责任转换的问题。但是，如果被告不提出-a、-b、-c直接反证，而提出与a、b、c间接事实可以两立的d事实，因a、b、c与d之间具有两律相悖的逻辑关系，因而引发d事实处于真伪不明的状态时由何方当事人负担其中所产生的不利益的争议，此即间接反证理论的缘起。
间接反证理论最早由德国的罗森贝克教授提出，其意义为就主要事实承担证明责任的当事人已经暂时性地证明在经验法则上足以推认该待证事实的间接事实存在时，对方当事人藉由证明与该间接事实可以两立的另一间接事实，以妨碍或阻止主要事实的推认。间接反证理论的目的在于补充法规要件分类说中证明责任分配公平性的问题{6}（P.234）。基于罗氏理论的逻辑起点，间接反证的证明度不能仅仅是反证的证明度，其所要求的证明度与本证相同。如果不能证明，间接反证者仍然应当承担不利结果的确定责任。[6]亦即，间接反证事实处于真伪不明的状态导致主要事实被推定，而不利于间接反证当事人的法规要件事实被认定存在时，即发生类似于客观证明责任的效果。[7]
（三）间接反证的机能效用
间接反证理论的拥护者认为，此项理论有助于弥补证明责任分配法则采取规范说可能会出现的证明责任分配的不公平现象{7}（P.62）。有学者认为，间接反证理论将间接反证事实的存在与否作为争点解明的中心任务，以及不负证明责任的一方当事人应当以本证证明间接反证事实的存在。因此，间接反证理论与其说是补充证明责任的分配，不如说是变更了证明责任的分配，[8]实质上近似于证明责任的转换。[9]也有学者认为，在难以接受规范说以外的其他证明责任分配法则的前提下，仍然应当继续维持传统的证明责任分配法则——规范说的立场，而为了弥补在特殊情形下可能产生的举证上的不公平，采取间接反证理论是妥当的方式。[10]
间接反证的机能效用在学界获得部分学者支持的同时，亦遭受了强烈的质疑。有学者旗帜鲜明地指出，没有必要确立间接反证的概念{8}（P.259），对间接反证予以概念化的作法是存在问题的{9}（P.456）。也有学者认为，“在坚持间接反证这种论证方式的体系之下，对于作为其重要内容的间接反证概念必须被替换成反对间接事实，一来避免理论上的误识，二来将其作为一种理论体系和论证方式加以保留和发展。”{10}（P.106）
除了前文提及的间接反证可能对规范说造成冲击以外，有部分学者批判成为证明主题的间接反证事实已然被视为主要事实并作为当事人攻防要点的正当性。[11]亦即，在辩论主义的理论框架下，当事人举证进行攻击防御的对象事实应为主要事实，而在间接反证理论的操作下，当事人的举证攻防仅仅集中在某间接反证事实，则有将间接事实作为主要事实处理的疑虑。此外，就条文中某些抽象的规定（如正当事由、过失、违法性等）而言，在审理过程中此种事实为抽象的法规范事实，当事人实际进行攻防的对象并非过失、正当事由本身，而是具体的事实，例如酒后驾车、闯红灯等。而此种具体的事实亦为法院审理的对象，法院透过此等事实进一步判断是否符合抽象法规范的规定。以因果关系的判断为例，本来是属于法解释的问题，法院综合事实及辩论全意旨所为的评价来判断该当事人的行为与结果之间是否存在因果关系，但在间接反证理论下，将使法律解释的问题淹没于自由心证的领域中。[12]换言之，只要原告证明了若干个间接事实存在而被告又不提出间接反证的情形下，即可认定因果关系存在，法院毋庸对具体事实进行评价。基于此，间接反证理论无异成为法院在审判时回避法律评价的手法{11}（P.404）。
尽管理论界对于是否有必要创设间接反证的概念或间接反证的理论向有争议，但是不可否认的是，在陷入证明困境的情形下，可以透过间接反证理论去促进和平衡双方当事人之间的公平，亦可以维持规范说下的证明责任分配。因此，发端于德国的间接反证理论传入日本[13]、韩国和我国台湾地区等地后，开始逐渐应用于存有证据偏在的现代型纠纷，特别是公害、医疗、产品责任、交通事故等类型的诉讼。举例言之，韩国大法院于1984年6月12日宣告的判决被普遍视为韩国法律体系采纳间接反证理论的实例证明。[14]该判决载明：“不同于自然科学范畴的因果关系，作为违法行为成立要件的因果关系是为了判断现实生活发生的损害事件中侵权赔偿责任的归属问题而产生的概念。依据法官自由心证所获得的确信，因果关系是法律上的价值判断。”[15]基于此，在上述水质污浊导致的公害诉讼案件中，原审适法地确定了以下事实：（1）Y工厂排放了对紫菜生长产生不利影响的废水；（2）部分废水通过海流到达事发渔场；（3）之后，紫菜遭受损害的事实被证明是毫无矛盾的。因此，应当解释为Y工厂的废水排放和X养殖的紫菜受损之间的因果关系已经得到了大致的证明。在此种情形下，如果排放废水的Y不能举出反证证明：（1）被告Y工厂排放的废水中不存在对紫菜生长产生不利影响的原因物质，或者（2）即便含有原因物质，其混合率也在安全浓度范围内的事实，以否认因果关系，则其不利益应当归于Y。申言之，一般情形下，因违法行为导致的损害赔偿请求案件，毫无疑问是由请求者即受害者承担证明加害行为与损害发生之间存在因果关系的责任。但如上述案件般，向海洋排放废水等因公害导致的损害赔偿请求诉讼，以企业排放的污染物以水为媒介间接造成损害的情况居多，且对于公害问题以现在的科学水平亦无法完全解释清楚，所以欲通过自然科学角度证明加害行为和损害发生之间的因果关系是极为困难的，乃至是不可能的事项。在此种情形下，如果要求原告对因果关系的所有环节逐个加以科学的、严密的证明，无异于事实上在拒绝原告的公害司法救济。相反，加害企业不仅在技术、经济等方面均比受害者更容易进行原因调查，而且还有隐瞒真实情况的顾虑。因此，在加害企业排放的物质确实达到有害水准且造成了损害发生的情形下，加害者如果无法证明该物质无害便无法免除其责任，亦只有如此才符合社会衡平的理念。
二、间接反证的学理论争
间接反证理论以证明责任分配中的规范说为分析的切入点，自问世以来便引起了学界广泛而激烈的论争。主要原因在于，间接反证的概念化与理论化不仅对民事诉讼中证明责任的性质和分配规则构成了挑战，也影响了传统上对于要件事实、证明标准等周边概念的理解。基于此，笔者拟从若干断面剖析间接反证的相关争议并试图厘清其理论脉络。
（一）客观证明责任说与主观证明责任说之争
1.客观证明责任说
罗森贝克教授认为，倘若间接反证所提出的其他事实能够构成涵摄的基础，则该等事实必须是积极的、肯定的，就此点而言，提出反证的一方当事人必须对此承担真正的确认责任（客观证明责任）。这是间接反证对于证明责任学说的重大的、尚未获得承认的意义{6}（P.235）。支持客观证明责任说的学者进而认为，从主要事实的角度而言，其证明责任仍然存在于提出主张的一方当事人，因此间接反证的一方当事人提出的实际上依旧是反证。但从间接事实的角度观察，因具体事实的诉讼状态，将间接事实的证明责任移转于间接反证的一方当事人，因而应当属于本证{5}（P.118）。也有学者认为，原告需要证明的是不确定法律概念的具体化所产生的间接事实，并非法律所规定的要件本身，而被告需要就间接反证进行证明，其并非单纯的不变更证明责任分配基准下的补充原则，而是彻底的证明责任的变更{12}（P.301-303）。
对客观证明责任说持否定见解的学者认为，间接反证是由不负证明责任的一方当事人提出反证所为，其并不负证明责任，而提出间接反证的当事人因不适用经验法则而产生了负担与本证相同程度的证明责任的效果。这其实属于事实认定问题的领域，与证明责任分配无关，认为是证明责任转换者应属错误{13}（P.280）。
亦有学者以实体法规范构成要件的基础是确定概念或不确定概念为区分点分析后认为，不确定概念往往需要借助间接事实予以具体化，如此一来主要事实与间接事实便难以区分，间接事实实际上在发挥主要事实的作用，在此前提下间接反证非常接近证明责任的分配；相反，如果法规概念较为具体，间接事实在此类案件中即扮演类似证据的角色，此时便离证明责任较为遥远{14}（P.469-470）。
2.主观证明责任说
对于罗森贝克教授的观点，德国学者普维庭教授提出了尖锐的批评：“要依据客观证明责任对争议进行裁决，就必须以真伪不明的存在为前提条件。然而事实是，在间接反证的情形下，法官对于判决上重要的事实主张已经有了临时心证。或者说，如果反证无效，则法官依据提供的本证进行判决，绝不会针对反证人作出证明责任分配的判决。因此罗森贝克在这一点上犯了错误。他没有看到，反证人面对的不是客观证明责任，而是具体的提供证明责任。”{15}（P.25）也有学者认为，在我国台湾地区的语境下，间接反证是依据其“立法例”所为的一种举证责任分配，并非客观的证明责任移转于另一方当事人{16}（P.200）。
3.本文见解
证明责任的分配是为了解决法院在认定规范构成要件事实时，何种要件事实应当由哪一方当事人承担证明责任的问题。如果当事人无法举证证明自己的主张而导致法院对于要件事实的存否无法认定，则法官无法适用实体法律规范导出法律效果，其结果是必须判决承担证明责任的一方当事人败诉。因此，证明责任分配规则的运用是针对要件事实的举证而言，并非对于要件事实以外的其他各种间接事实或辅助事实而言。因此，间接反证的提出并不会导致客观证明责任的变更。在坚持大陆法系证明责任分配以法律要件分类说为通说的前提下，间接反证的一方当事人所承担的不利益，是其在无法提出反证时法院对承担证明责任的一方当事人进行有利认定的不利益。此意义与客观的证明责任或确定责任，即因主要事实的存否不明而不适用有利于举证一方当事人的法规从而产生的不利益的意义不相符合。此种见解亦获得我国实务判决的支持。[16]
（二）间接反证者证明间接事实的程度之争
1.本证说
对于提出间接反证的一方当事人是否应当证明该间接事实为真实，有学者认为，在运用间接反证原理的情形下，法院以间接反证事实的存在为基础适用经验法则以推论主要事实不存在的可能性，并进而造成主要事实陷入真伪不明状态的结果。由于法院对间接反证事实的存在不抱有确信便达不到证明目的，因此间接反证者对该事实的存在必须证明至使法院抱有确信的程度，即本证的程度{17}（P.112）。换言之，在进行直接反证时，不负证明责任一方当事人的证明活动只需将间接本证事实带入真伪不明的状态即可达到证明目的；而在进行间接反证时，间接反证事实是依据经验法则进行推定的前提事实，一旦其存在不能被确定，便不能适用经验法则。另有学者基于间接反证活动是为了推翻表见证明的前提，认为间接反证者提出的间接反证与抗辩的性质与机能相同，其提出的间接事实几乎无异于本证，因此对于间接反证事实即本证的证明应当达到令法院确信的程度，不能仅仅停留在动摇法院心证的程度{18}（P.282）。
2.区分说
对此，另有学者从区分的视角认为，间接反证事实需要证明至何种程度并非一成不变，其取决于从间接事实推定至主要事实的过程中所依据的经验法则的盖然性强弱程度。[17]亦即，在表见证明作为事实推定其中一种形态的前提下，其存在具有高度盖然性经验法则的典型事象经过，从而自间接事实推论至主要事实的盖然性随之较高，并进而致使间接反证事实获得证明的程度较高，即接近于本证。然而，在一般事实推定中自间接事实推论至主要事实的盖然性较低，从而间接反证事实无须达到推翻典型事象经过的程度，“优势以上、确信未满”的程度亦可接受。
3.本文见解
对于间接反证事实究竟需要证明至何种程度，实际上仅仅是属于学理上的认知不同，而更为重要的是应当关注间接反证的作用。既然间接反证是为了使原先已经被初步证明的事实再度陷于真伪不明，那么其不应当因为从主要事实或间接事实的角度，而转换于本证与反证之间。否则在一般反证的情形，岂不是对于已先被证明的事实而言是反证，而对于欲提出反驳的事实而言又是本证，如此一来仅仅只是将理论复杂化而已。
间接反证的作用仅限于动摇一定的事实推定，而事实推定所依据的一般经验法则，并非绝对适正的科学真理，有时因有例外情事的存在而可以推翻一般经验法则。间接反证的目的在于推翻间接本证所依据的一般经验法则。此种间接本证所依据的一般经验法则（原则）与间接反证所依据的一般经验法则（例外）两者之间的原则与例外关系，并非规范法条中的原则与例外的关系。再者，我国《民诉解释》第108条明确界分了本证与反证的证明标准，且反证只需将本证使法官形成的内心确信降低至高度盖然性的证明标准之下即实现目的{19}（P.359）。因此，间接反证的举证程度毋庸与本证相同，仅须使法院对本证所形成的心证产生动摇，使待证事实重新陷于真伪不明的状态即可。不可在间接反证事实存在的可能性颇高的情形下，仅因该间接反证事实无法完全得到证明，而全然无视其存在。在我国的司法实践中，亦有法院判决对此种观点作出肯定的回应。[18]
（三）间接反证对象是否仅限其他可两立的间接事实之争
1.间接反证狭义说
直接反证与间接反证的区别决定了间接反证的对象是否仅仅限于其他可以两立的间接事实，所以在此必须先行讨论反证的类型。如前所述，直接反证的方式是直接争执作为推认基础的间接事实的证明力，或提出证明该间接事实不存在的证据，使法院就该间接事实的存在产生怀疑。基于此认识，不负证明责任的一方当事人为否认对方所主张的间接事实的存在而提供的证据仍然属于直接反证{20}（P.82），而间接反证便仅仅是证明与本证方的间接事实可以两立的另一间接事实以妨碍主要事实推认的活动。[19]
2.间接反证广义说
与此相对，有学者认为上述对于间接反证对象的认识未免过于狭窄，并指出其他间接事实推论直接事实不存在、证明原推论使用的间接事实不真实或互相矛盾，皆为间接反证{5}（P.117-119）。另有学者认为间接反证的方式，并非直接提出相关的反驳论证，而是通过其他非真实的或者至少产生怀疑论证的事实、或者与构成要件要素不可两立的事实的协助完成反驳{3}（P.816）。基于该观点，间接反证的概念得以扩张，从而直接反证与间接反证的区分基准在原先基础上新增两种。其一，直接反证是攻击本证方的当事人所提出的间接事实并使其陷入真伪不明的状态；间接反证是提出不可两立的间接事实，以使推论基础不存在。其二，直接反证是提出直接证据直接攻击主要事实；而间接反证是以攻击原推论的间接事实或推论基础的方式进行。由此可见，两种区分基准相较而言，后者导出的间接反证的对象范围更为宽泛。
依据间接反证广义说的见解，间接反证方当事人可以提出其他间接证据，反驳原作为推认基础的间接事实的证明力，或证明其不真实，或证明其间有矛盾，使其陷于真伪不明而无法综合推论出待证事实。举例言之，原告起诉主张被告因持刀划伤原告，应负损害赔偿责任，待证事实为被告是否有持刀伤害原告。如果原告提出（a）原告当天所穿衣服上留有被告血迹、（b）划伤原告的刀柄上留有被告指纹的间接事实，而法院以刀柄上留有被告指纹且血迹是因持刀划伤原告时被告误伤自己造成（推理过程），而推论待证事实为真实时，则被告可以为了反驳（a）间接事实的证明力而举证证明（c）原告所穿衣服上的血迹检测与采自被告的比对样本并未隔离，从而有交叉污染之嫌；或者被告可以为了证明（b）间接事实为不真实而举证证明（d）该刀柄上的指纹因故无法鉴定；或者被告可以为了证明（a）、（b）为互相矛盾的间接事实而提出（e）该刀子上并没有检测出被告的血迹（如果被告确实是持刀攻击原告时划伤自己，并在原告衣物上留下被告的血迹，那么在刀子上却没有检测出被告血迹的可能性较小）。
3.本文见解
直接证据是直接表明法律规范的构成要件事实存在与否的证据。间接证据则是透过其他的、与构成要件相异的事实进而使法官推论出构成要件事实存在与否的证据{21}（P.21）。直接证据与间接证据的区别在于该等证据所证明的对象事实不同。如果该证据所证明的事实是双方当事人争执的主要事实，则系争证据即属于直接证据。相对于此，如果该证据所证明的事实应属本案的间接事实或辅助事实时，该证据即为间接证据。曾有学者认为，区别直接证据与间接证据有害无益。其理由在于，即使为间接证据，其最终的功能仍然是以解明主要事实的存否为目的，两者并没有区别的实际意义；再者，使用直接证据、间接证据此类名词，也容易使人误以为两者之间存有证据价值的差异。[20]
对此，笔者认为，直接证据与间接证据实有区分的必要，原因有二。其一，在有些案件中，直接证据已经遗失或者灭失，间接证据的证明作用不可替代。即使以直接证据证明成为争点的待证事实，对方当事人往往也会争执直接证据的形式证据力或实质证明力。从而，此时为判断直接证据的证明力，法院仍然需要仰赖可以证明间接事实或辅助事实的间接证据。在与案件主要事实或法律构成要件事实关系的密切程度上，直接证据与间接证据有着明显的差异。其二，一般情况下，直接证据的证明效果优于间接证据的证明效果。从直接证据认定要件事实的过程本身来看，其属于直接证明而非间接证明。从某种程度而言，这可以减少推论过程中可能发生的误差。虽然有学者认为直接证据与间接证据的证明力相同[21]，也有学者认为直接证据的证明力应当高于间接证据的证明力[22]，但是证据价值的高低不应取决于所使用的证据为直接或间接的单一因素，而是应由法官运用自由心证综合评价。[23]
据上所论，不论于理论抑或于实务而言，直接证据与间接证据的划分有其实际意义，进而推之，直接本证与间接本证的区别在于是使用直接证据抑或间接证据。既然如此，为了追求理论的一贯性，直接反证与间接反证的区别是以直接证据抑或间接证据加以反驳的观点似乎并非完全无理。但是，一旦采用此种区分基准，便将攻击原推论基础的间接事实等反驳方式亦纳入间接反证的范围。如此一来，对于提出其他间接证据证明可以两立间接事实的间接反证的传统概念形成了巨大的冲击，亦致使大陆法系民事诉讼法学界百余年来有关间接反证议题的讨论基础发生了强烈的动摇，其实仅仅是造成了理解上的困难。同以上例，如果原告已经证明（a）、（b）间接事实时，被告可以举证证明（f）原告与被告早前曾有争执并使双方均挂彩流血、（g）该刀子是被告所有的间接事实。当（f）和（g）被证明时，则会使得原告衣物血迹并非因本次持刀划伤所致且刀柄上留有被告指纹是因刀子为其所有的可以与间接本证事实两立的间接反证事实被采信，进而造成原推定的间接本证事实陷于真伪不明，并使法院无法据此推论待证事实。此外，如果仅仅提出不同的推论方式、经验法则或攻击原适用的推论方式、经验法则，但未提出间接证据证明间接事实，那么并不构成间接反证。同以上例，以下不属于间接反证：在原告已经证明（a）、（b）间接事实的情形下，被告提出原告衣物尚有被告血迹，仅能证明原被告之间有所接触，而刀柄纵使留有被告指纹，亦仅能证明被告曾经触碰过该刀子，被告触碰刀子有可能是原告持刀攻击被告，被告在抵挡之际受伤流血并在夺刀过程中留下指纹（提出不同的推论过程），或者认为即便如此仍然无法证明被告持该刀划伤原告（攻击原有的推论过程）。
三、间接反证的适用机理
尽管目前我国理论界对于间接反证问题的关注较少，但在司法实践中间接反证却是一种普遍存在的证明方式。对于法官而言，在进行自由心证的过程中需要受制于辩论全意旨以及证据调查情况，因此间接反证作为法官在自由心证主义下认定案件事实不可或缺的方法，其重要性不言而喻。有鉴于此，笔者通过前文对关于间接反证的学理论争进行梳理后，拟就下列面向对间接反证的适用机理予以阐释。
（一）直接反证与间接反证的划分
原告为了证明主要事实A分别提出a1、a2、a3三项间接事实，并试图使法官借由此三项间接事实而形成对主要事实A的推认。而被告为动摇法官对主要事实A所形成的内心确信，亦另外提出三项间接事实-a1、-a2、-a3，以期借由此三项间接事实而使法官推认出主要事实A不存在的结论。就-a1、-a2、-a3此三项事实而言，一方面因其目的是动摇法官对主要事实A所形成的确信，性质上实属反证无疑；另一方面，由于该等事实与原告为了使法官推论主要事实A存在所提出的间接事实互为表里，而且证明责任并不会因被告的否认而发生移转，因而此部分事实的证明责任仍然应当由原告自身负担。亦即，-a1、-a2、-a3均是归属于直接反证的事实，被告并不因提出否认A事实存在的-a1、-a2、-a3间接事实，即需要对此等间接事实承担证明责任。
与此相对的另一种情形是被告并非提出诸如-a1、-a2、-a3之类的直接反证，反而另外提出与a1、a2、a3相矛盾的b事实，且系争b事实与a1、a2、a3处于相悖的逻辑关系。此即为讨论间接反证理论的前线场域。因此，对直接反证与间接反证进行合理划分，是正确理解并适用间接反证理论的前提。如前所述，将部分直接反证的范围划归间接反证并非妥当，容易造成间接反证讨论的焦点模糊化。因此，间接反证的对象仅仅限于其他可以两立的间接事实，即应当以狭义的间接反证的概念作为展开间接反证理论研讨的基准。
此外，与间接本证的提出限制同理，[24]并非所有天马行空的反向事实均有间接反证理论的适用空间。在对方当事人提出间接反证时，该间接反证的提出仍然应当具有一定程度的盖然性。如果仅仅是该当事人单纯的臆测、主观恶意的曲解甚至是恣意推论，法院可以无需理会其意见。再者，法院为了判断某项间接事实是否可以运用为事实认定的基础，特别是在众多间接事实相互冲突矛盾时，应当先行检验各项间接事实的真伪与否。因此，当事人所提出的间接反证非但应与本案的主要事实有一定程度的关联，亦应具有相当程度的真实性。
（二）反证不提出法则与辩论全意旨的斟酌
民事诉讼中的证据原因是法院就待证事实获得内心确信的原因，其内容不外乎二端，即辩论全意旨和调查证据的结果。辩论全意旨是指在言辞辩论时所呈现的一切资料、模态、状况等，比如，当事人的陈述内容或态度（如陈述中脸红、出汗以及矛盾陈述）、当事人对于法院提出的问题表示沉默、当事人对于证据材料的提供表示拒绝，或者当事人对证据方法加以隐匿等等{22}（P.173-174）。此等均属于辩论全意旨，因而皆可以成为法院自由心证的对象。基于对辩论全意旨的诠释，亦可以对反证不提出法则作概念化说明。申言之，在当事人透过诸项间接事实完成事实上的推定并即将成功获得法院形成对己有利的确信时，对方当事人为了避免败诉，即有反证提出责任，或称之为反证不提出法则{9}（P.464）。
正如一般的经验法则所示，如果诉讼中的一方当事人认为对方为了追求形成事实推定的利益而作虚假的主张、陈述时，在提出反证并无显著困难且亦无其他特殊情事存在的情形下却不提出反证，则此等反证不提出的行为将成为辩论全意旨而同受法院的斟酌，法院可以作出不利于不提出证据的一方当事人的认定结果。由上述说明可知，透过辩论全意旨的概念，将能更为清楚地理解反证不提出法则的内在原理。反证不提出法则与间接反证的关联在于：在间接反证并非变更证明责任分配的认识前提下，间接反证由于并未减轻本证方的证明负担而遭受了无用论的质疑；然而，间接反证作为缓和证明困难的手段恰恰是通过反证不提出法则的配合而发挥作用的。亦即，在本证方当事人存在举证困难并已经通过事实推定使法院形成初步心证时，对方当事人却又不提出反证阻止法院形成不利于己的确信，法院可以将此等消极不作为纳入辩论全意旨的一部分加以斟酌并对反证方当事人作出负面判断，进而间接地实现了减轻本证方当事人证明责任的目的。
在法院心证形成的过程中，不仅仅是当事人所为的举证内容可以作为证据原因，即使是举证方式本身，在事实认定时亦可以成为法院认定事实斟酌的对象。虽然有学者从心证程度[25]和判断标准[26]等角度批判反证不提出法则理论的不足，但是，从辩论全意旨的机能审视反证不提出法则，并将其与间接反证效用的激活相联结，并无不妥。反证不提出法则是运用经验法则进行的推论，本质上应为事实推定的类型之一，所以其应属于自由心证运作的范畴。因此，法院亦会考量承担证明责任的一方当事人的举证尽力程度、对方当事人提出反证的难易与否及对方拒绝提出反证是否存在特殊情事等等因素，从而当事人不同的诉讼态度与行为将会使法院形成不同的辩论全意旨而作出相异的认定结果。此外，值得注意的是，反证不提出原则并非局限于间接反证领域，在所有事实认定过程或诉讼审理过程中，同样均有其妥当性。
（三）表见证明与间接证明的区辨适用
从德国实务发展而来的表见证明是指，基于具有高度盖然性的经验法则，由典型事象经过推认待证事实的一种证明方式{23}（P.113-114），在日本被称之为大致推定（或译为暂时推定）。[27]间接证明是指举证人提出证据证明某一间接事实存在，并以该间接事实，利用经验法则推论主要事实的存在；或以该间接事实及其他间接事实，对于证据价值进行整体观察，综合推论主要事实的存在{24}（P.154）。由此可见，表见证明与间接证明的共通性在于均利用间接事实及经验法则达成证明目的。虽然理论界对于表见证明与间接证明的区别莫衷一是{25}（P.216-219），但两者之间最为重要的区分是：表见证明是经由在现实生活中发生概率极高的典型事象经过推断主要事实，其中的推断具有便捷性，而法院由此形成的心证亦较为强固；间接证明是根据数个间接事实并透过一般的日常生活经验法则推断主要事实，其中的推断具有曲折性，而法院由此形成的心证亦相对薄弱。
虽然有学者反对我国引入表见证明{26}（P.90-101），但不可否认的是表见证明具有简化证明程序和减轻当事人证明责任的机能。基于表见证明并未转换证明责任的理论前提{27}（P.316），欲推翻表见证明的当事人应当提出反证予以反驳，而并非本证。相对方当事人是以“没有典型事象经过”抑或是以“非典型事象经过”作为反证的对象，将会影响相对人是以直接反证抑或是以间接反证推翻表见证明的些微差异。申言之，关于“非典型事象经过”必须进行完全的证明才可以动摇法官的心证，但毋庸举证至本证的程度，其本质仍然为反证，否则会有造成变更证明责任分配的不当结果之嫌。与此相对，“没有典型事象经过”是表见证明的直接反证事实，如果法官原先的心证受到动摇，典型事象经过的不存在仍然属于表见证明者的守备范围，因此应当由表见证明者再行补充证明。
此外，一般间接证明中所提出的间接反证亦与表见证明中所提出的间接反证有所不同，其差异存在的原因是表见证明中典型事象经过的盖然性要求与间接证明中经验法则的盖然性要求不同。具体而言，在间接证明中，相对方当事人主张、证明对立事实（间接反证事实）存在，动摇法官因间接事实所引起的确信即可，此时原告应当证明相对方当事人所主张的对立事实不存在达到法官确信的程度，否则法官因原先的本证已经被间接反证所动摇即应当认为原告所主张的待证事实不存在。如果相对方不能动摇法官就主要事实形成的确信，即为间接反证失败，法官即可以作出对其不利益的认定。此时法官对相对方所作的不利益认定是事实认定的自然结果，而与证明责任规范运作后的法律评价不同。因为此时法官已经在诉讼的稍前阶段对主要事实形成了确信，就该主要事实而言并未发生任何真伪不明的状态，所以并不具备证明责任发生作用的前提。然而，尽管此为事实认定的自然结果，相对方为了免受败诉判决，将致力于促使自己提出的反证成功，且使尽浑身解数以撼动法官对主要事实所形成的确信。
结语
证明责任分配领域中规范说的阿喀琉斯脚踝——间接反证理论自登场以来，对其争论便一直方兴未艾，但对于一种理论体系的理解应当结合我国现实状况用包容与时效的眼光和批判继承的观点加以看待。最高人民法院在吸收规范说理论的基础上，于《民诉解释》第91条[28]首次提出了在民事诉讼领域具有普遍适用性的证明责任分配规则{19}（P.316），并且于2019年修订《民事证据规定》时删除了原先第7条的规定。[29]亦即，证明责任的分配应当具有法定性，不能由法官自由裁量加以决定，亦不因间接反证的提出而发生变动。因此，间接反证理论并没有改变规范说所建立的证明责任分配基准，亦不仅仅是为了继续维持规范说所提出的托词。为了实现减轻承担证明责任一方当事人的举证负担，而强行将间接反证理论解释为证明责任分配的例外规则，实属不智之举。正所谓“预防重于治疗”，关于证明困难的问题可以通过法官合理行使释明权[30]、扩充当事人收集证据的手段[31]与强化当事人的文书提出义务[32]等方式予以缓解，穷尽可能使待证事实不至因证明困难而陷于真伪不明，法院亦不应当放任此等状态严重至诉讼行将结束之际才以亡羊补牢的手法，企图移转客观证明责任而寻求补救。基于此，间接反证是一种披着证明责任转换的外衣，却行自由心证之实的理论。基于举证必要所提出的种种间接反证事实，目的均在于动摇法官的心证。法官在获得初步确信时，间接反证方当事人却又不提出反证妨碍法官的心证，法院可以基于反证不提出法则将此等消极、不配合的态度归入辩论全意旨的部分元素加以考量，并对反证方当事人作出不利的判断，进而间接地实现了减轻承担证明责任一方当事人证明负担的目的。
注释
[1]张卫平教授独著的教材在论述对罗森贝克规范说理论的质疑时，解析了间接反证的原理。参见张卫平：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第294页。
[2]主要代表论文有段文波：“间接反证——事实认定中的效用论”，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2008年第3期；侯茜、宋宗宇：“环境侵权因果关系理论中的间接反证说”，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2008年第10期；刘鹏飞：“间接反证适用范围探析”，载《证据科学》2013年第1期。
[3]相关裁判文书有：上海市高级人民法院（2014）沪高民二（商）申字第S71号民事裁定书、广东省江门市中级人民法院（2014）江中法民一终字第565号民事判决书、江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终1857号民事判决书、上海市高级人民法院（2019）沪民终13号民事判决书、云南省高级人民法院（2018）云民终666号民事判决书和广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2014）贵民一初字第1号民事判决书。
[4]（2017）苏07民终1857号民事判决书载明：“这里首要涉及到双方当事人就各自的主张所依据的法律规范，具备其要件事实还需承担的证明责任分配的问题。被上诉人在一审中提供书面借条证明已存在借贷法律关系问题，其就已经完成了主观证明责任，而上诉人以赠与关系为理由作为反驳，其实质是以间接反证的方式来反驳被上诉人的主张，而其所依据的赠与关系的法律规范与借贷关系的法律规范在其构成要件上是截然不同，而且是相互独立的关系，上诉人必须提供证明具备要件事实的本证，否则其必须承担相应不利的法律责任。”显然，该份判决书误将间接反证作为积极否认（附理由的否认）进行分析，并错误地对当事人证明责任分配作出判断。积极否认与证明责任分配之间的关系参见占善刚：“附理由的否认及其义务化研究”，载《中国法学》2013年第1期；包冰锋：“论民事诉讼中当事人的积极否认义务”，载《证据科学》2015年第4期。
[5]《民事证据规定》第10条有关事实推定的规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第93条的文本并无差异，该条于2019年修订的主要变化是：（1）将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”修改为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”；（2）将“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实”从“有相反证据足以推翻”的梯队转入了“有相反证据足以反驳”的行列中。
[6][日]兼子一=松浦馨=新堂幸司=竹下守夫『条解民事訴訟法』（弘文堂，1986年）938頁。
[7][日]小林秀之『新証拠法』（弘文堂，2003年）203頁。
[8]也有学者进一步认为，如果承认间接反证理论，则推翻了规范说作为证明责任分配原则的地位。参见[日]松本博之『証明責任の分配—分配法理の基礎的研究—（新版）』（信山社，1996年）51-52頁。
[9][日]春日偉知郎『民事証拠法論集—情報開示·証拠収集と事案の解明—』（有斐閣，1995年）136頁。
[10][日]竹下守夫「間接反証という概念の効用」法学教室5号（1974年）144-145頁。
[11][日]中野貞一郎=松浦馨=鈴木正裕『新民事訴訟法講義（第2版補訂版）』（有斐閣，2006年）372-374頁。
[12][日]石田穰『民法と民事訴訟法の交錯』（東京大学出版会，1979年）7頁。
[13]日本的典型案例为新潟水俣病案（新潟地方裁判所1971年9月29日判决），该案的相关分析参见吴杰：《民事诉讼证明标准理论研究》，法律出版社2007年版，第220页。
[14]本案的判例编号为대법원1984.6.12.선고81다558판결。基本案情如下：从事紫菜养殖业的X，以该渔场附近的Y工厂排放的废水导致紫菜遭受病害，且使当事人蒙受莫大损失而不得不放弃紫菜养殖业为由，起诉Y要求赔偿损失。X以工厂废水和损害发生之间存在因果关系为根据，主张并举证证明以下事实：（1）Y工厂排放了对紫菜生长造成不利影响的废水；（2）部分废水通过海流到达事发渔场；（3）之后X的事发渔场养殖的紫菜遭受病害并有损失发生。参见[韩]손한기『민사소송법（제2판）』（홍문사，2019년）295면。
[15][韩]김상수『민사소송법판례백선（제2판증보판）』（법우사，2010년）213면。
[16]上海市高级人民法院（2014）沪高民二（商）申字第S71号民事裁定书中的“本院认为”部分指出：“被申请人有关系争款项属投资款的主张，是通过提出并证明另一事实，以推翻再审申请人关于存在借款合同的事实，属间接反证。被申请人不论采取否定、反驳还是间接反证的方式进行抗辩，均不会导致就借款合同存在的客观意义上的举证责任发生转移。即使被申请人的主张不能被证明，也不能反推出再审申请人主张属实的结论。”
[17][日]賀集唱「間接反証」三ケ月章=青山善充編『民事訴訟法の爭點（新版）』（有斐閣，1988年）254-255頁。
[18]（2019）沪民终13号民事判决书载明：“二审期间，中资公司有关买卖合同产生资金往来的主张属间接反证。间接反证是当事人为了防止对方主张的主要事实（要件事实）被认定成立的不利结果，以反证证明另外的间接事实，从而依据经验法则由间接事实推定待证的主要事实不存在。间接反证与本证所要证明的是两个不同的事实，所以原告就其主张的要件事实所负担的举证责任不会因为间接反证的提出而减免或转移。不能因为间接反证无法得到证明，即认为缺乏证据证明的本证因此推定为真实。”
[19][日]村上博巳『民事裁判における証明責任』（判例タイムズ，1980年）196-197頁。
[20]参见[日]萩原金美「民事証明論覚え書」民事訴訟雜誌第44期（1998）14-15頁。类似见解参见纪格非：“直接证据真的存在吗？”，载《中外法学》2012年第3期。
[21]其理由为如果间接证据可以据以推论待证事实的存在，那么间接证据的证明力应当与直接证据相同。参见姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第287页。
[22]其理由为直接证据可以直接证明待证事实，然而间接证据应当先证明间接事实，而且必须综合多种间接证据才能证明待证事实，从而直接证据的证明力自然较强。参见曹伟修：《最新民事诉讼法释论》（中册），三民书局1972年版，第909页。
[23]虽然2001年《民事证据规定》第77条第1款第4项规定：“直接证据的证明力一般大于间接证据”，但是该规定并没有被吸收进2015年的《民诉解释》，更是在2019年修订《民事证据规定》时被删除。由此可见，最高人民法院对于“直接证据的证明力一般大于间接证据”的论断发生了从肯定说至否定说的转变。
[24]作为使法官推论主要事实存在所提出的间接本证，应当经过法院的证据调查必要性审查程序以及法院与双方当事人之间的争点整理程序，才能够成为法官心证形成的材料，否则将会使过多不必要的证据充斥于整个诉讼程序，进而导致诉讼拖延与程序利益的损耗，但应注意不当证明预断的防止。参见马家曦：“民事诉讼证据预断之防止及限定”，载《法律科学》2019年第3期。
[25]有学者认为，对于待证事实的证明尚未达到证明标准时，仅仅因对方当事人不提出反证即可以使法官的心证程度达到证明标准，此论点不无疑问。判断当事人是否已经充分证明待证事实，不应因对方当事人有无提出反证而受到影响。法院亦不得因为对方当事人并未提出反证，便直接以此为由增强自己原本不足的心证。参见[日]太田勝造『裁判における証明論の基礎─事實認定と証明責任のべイズ論的再構成』（弘文堂，1987）131-132頁。
[26]有学者认为，所谓的“有反证必要且提出反证并不困难”的标准相当模糊，亦不适合作为认定某一方当事人不利事实的基准。参见[日]石川明『民事訴訟法』（青林書院，2002）131-132頁。
[27]大致推定（一応の推定）是从日本判例所形成的，与德国表见证明的概念、机能相类似的理论。如果有某事实存在，并属于定型事象经过的情形，则可以定型性地推论一定原因事实的存在。参见[日]藤原弘道「一応の推定と証明責任の転換」新堂幸司編『講座民事訴訟5：証拠』（弘文堂，1983年）128-129頁。
[28]《民诉解释》第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”
[29]2019年修订前的《民事证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条赋予了法官可以自由裁量分配证明责任的权力，现已失效。参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第113-114页。
[30]当不存在当事人最低限度的暗示时，对案件事实的释明应限于基础规范和反对规范所能涵盖的范畴；在具体证据提出方面，最高人民法院的裁判文书限于鉴定申请，且定位为可释明事项。参见任重：“我国民事诉讼释明边界问题研究”，载《中国法学》2018年第6期。
[31]相关论述参见唐力：“日本民事诉讼证据收集制度及其法理”，载《环球法律评论》2007年第2期。
[32]张卫平教授曾经撰文指出，在修订民事证据规则时，应当允许诉讼中引用过的文书、利益文书和法律关系文书等作为义务文书的范围，明确文书提出命令的申请和审查程序，并强化不履行文书提出命令的法律后果。此等建议均在2019年修订《民事证据规定》时，被最高人民法院采纳。参见张卫平：“当事人文书提出义务的制度建构”，载《法学家》2017年第3期。
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本期文字编辑：张苏平
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包冰锋，王悦：间接事实的自认机理证成
【期刊名称】 《政法学刊》间接事实的自认机理证成【副标题】 兼论与辩论主义第二命题间的关系【英文标题】 The Proof of Self-admission Mechanism of Collateral Facts【英文副标题】 On the Relationship between the Second Proposition of Dialecticalism【作者】 包冰锋，王悦【作者单位】 西南政法大学法学院{副教授}，西南政法大学法学院【分类】 诉讼法学【中文关键词】 自认；间接事实；主要事实；辩论主义；自由心证主义【英文关键词】 self-admission；collateral facts；primary facts；dialecticalism；free mind doctrine【文章编码】 1009-3745（2019）03-0052-07【文献标识码】 A【期刊年份】 2019年【期号】 3【页码】 52【摘要】
对间接事实的陈述是否成立自认，学界的主流观点认为应否定间接事实成立自认。但辩论主义适用范围的相关理论已逐渐变迁，且自认制度与自由心证主义应相配合、相衔接，间接事实的自认应放置于法官的自由心证评价前，以及承认间接事实的自认效力并不阻碍法官对主要事实的自由认定。因此应对间接事实的自认予以肯定。按照通说关于辩论主义第二命题的理解，当事人对间接事实予以自认时，法官事实认定的过程将陷入两难的尴尬境地，故有必要对辩论主义第二命题予以修正，以实现理论与实践相衔接的理想状态。
【英文摘要】
Whether the statement of collateral facts is self-admission，the mainstream view of academic circles is that collateral facts should be denied. However，the relevant theory of the scope of application of the dialecticalism has gradually evolved. Moreover，the system of self-admission and the doctrine of free mind proof should be coordinated and connected. The admission of collateral facts should be placed before the judge’s free evaluation. And the admission of collateral facts does not prevent the judges from freely identifying the main facts. Therefore，the admission of collateral facts should be confirmed or guaranteed. According to the understanding of the second proposition of debatingism，the process of judging the facts of the judge will be in a dilemma when the parties admit the collateral facts. Therefore，it is necessary to revise the second proposition of dialecticalism in order to achieve the ideal state of linking theory with practice.
| 【全文】 | 【法宝引证码】 CLI.A.1295979 |
引言
大陆法系民事诉讼法学界的通说认为，辩论主义的适用仅限于主要事实，间接事实和辅助事实均不在辩论主义的涵摄范围之内。[1]120对于间接事实能否成立自认，学界主要持否定论的观点。原因有三：其一，辩论主义的适用范围为主要事实，作为辩论主义第二命题的自认亦仅适用于主要事实；[2]396其二，间接事实与证据具有同质性，应属法官的自由心证领域；其三，若肯定间接事实成立自认，将妨碍法官对主要事实的自由认定。[3]118
虽然我国《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条[1]对自认做了相应规定，但对于间接事实是否成立自认并未给出明晰的结论。而否定间接事实的自认将使案件的事实认定复杂化，当事人的程序正义亦无法得到充分的保障，案件裁判不适时或突袭裁判皆有可能发生。且随着辩论主义适用范围理论的变迁，肯定间接事实成立自认的见解亦渐重于世。从而，间接事实究竟可否成立自认成为困扰学界及实务界的一大难题。基于此，通过对大陆法系相关的学说争论和实务见解进行分析以探寻间接事实成立自认的理论依据，对辩论主义第二命题与间接事实自认之间的关系进行阐述以对辩论主义第二命题进行修正便显得尤为重要。
一、间接事实自认的学说争论与实务见解
对间接事实是否成立自认，在理论界和实务界均不甚明确。欲明晰该问题，须对间接事实自认的学说进行梳理，并明确实务界对此的态度。
（一）日本
1.学说争论
（1）否定论
在日本学界，兼子一教授认为辩论主义不适用于间接事实，故当事人对某间接事实予以自认时，法院将不受其拘束，可以作出与该自认间接事实相反的事实认定。[4]954此观点后发展为日本学界的通说，即否定间接事实成立自认。[5]248否定间接事实成立自认的缘由，归纳为如下三点：
1)辩论主义的适用范围仅限于主要事实，故作为其第二命题的自认亦仅限于主要事实。[6]185换言之，即使某间接事实对于当事人的诉讼请求有着较为重要的意义，当事人在辩论中未主张时，法院仍可予以认定。即使当事人对某间接事实予以自认，法院亦可不受该自认事实的拘束，可以根据证据调查的结果，作出与该自认相反的事实认定。
2)在诉讼中，关于主要事实的存在与否，应属于法官自由心证的领域。若肯定间接事实成立自认，即使法院认为该自认事实违反真实时，仍应以该间接事实为基础形成心证的结果，则会不合理地妨碍法院的自由心证。[7]279
3)在判断主要事实存在与否的过程中，间接事实与证据处于同等的位置，即与证据具有同质性。证据的证明力及证据价值为何，是由法官依据调查证据的结果与综合全辩论意旨，依经验法则及伦理法则来予以认定的，不受当事人意志拘束。[8]7因此，以上对于证据的判断规则同样适用于对间接事实的判断。若对间接事实的自认予以肯定，将违反法官的自由心证。
（2）肯定论
在日本，肯定间接事实成立自认，属于较为有力的观点。[9]379其论据可归纳为如下几点：
1)民事诉讼法并未明文规定自认的对象仅限于主要事实，即并未明文限制间接事实成立自认。[10]
2)主要事实和间接事实的界限并不明晰，欲将两者明确予以区分，存在一定难度。故间接事实与主要事实应一体适用自认制度。
3)当事人对于间接事实予以自认，法院仍应当就该自认间接事实与其他证据等共同评价，形成心证，以此来认定主要事实存在与否；当事人亦可主张或举证证明与该间接事实对立的间接事实。由此可知，对主要事实的认定仍属于法官的自由心证领域，对间接事实的自认予以肯定，并未对法官的自由心证造成不合理妨碍。
4)若否定间接事实成立自认，法院可以作出与自认间接事实不同的事实认定，有使当事人遭受突然袭击的危险，造成审理的极不安定。此外，作出自认的当事人可以自由地撤回自认，使对方当事人基于此的信赖落空。故就对方当事人信赖利益的保护而言，间接事实与主要事实并无二致。
2.实务见解
（1）战前判例——肯定论
在实务上，二战之前，因对主要事实和间接事实的区分并无明确意识，故亦承认对间接事实的自认。[7]280在此，举一判例予以说明。[2]
原告X主张其为系争不动产的所有权人，诉请法院判决被告Y为其办理过户登记。X主张的原因事实为：系争不动产的原始所有权人为A，X依A→B→X的继承顺序，取得系争不动产的所有权。Y答辩：系争不动产所有权依A→C→D→Y的顺序转移，Y由此取得系争不动产的所有权。在第二审中，X改变其主张为：对于系争不动产，B并非从A处继承取得不动产的所有权，而是从他人处买受取得所有权，X再因继承取得系争不动产所有权。第二审判决：“A为原始所有权人”的主张被Y援用，X不得任意撤销自认。法院判决X败诉。在本案中，“系争不动产所有权归属”为争议的主要事实，“A为原始所有权人”为推定主要事实的间接事实。虽本判例涉及先行自认的问题[3]，但判例肯定X就该间接事实成立自认，不允许其任意撤销该自认间接事实。
（2）战后判例——否定论
二战之后，由于受到通说就辩论主义仅适用于主要事实的见解的影响，实务界开始采取否定间接事实成立自认的观点。[7]280最高裁判所昭和34年2月12日第一小法庭判决指出：“关于间接事实的自认，法院不受其拘束。”其后同裁判所于昭和41年9月22日第一小法庭判决中再加强调：“关于间接事实之自认，不拘束法院者，故属当然，即为自认之当事人亦不受拘束。”[7]280在此，举一判例予以说明。[4]
原告X起诉主张：系争土地是X自前所有权人A处以14万日元购得，而登记在其甥即被告Y名下，因此，起诉请求确认Y的所有权不存在。Y答辩：系争土地是自己从A处购得，且称X自Y的父亲B处受领11万日元。X对此加以承认，但后改称：从B处受领的并不是11万日元，而是一些钱。对于上述X的陈述，Y并未表示异议。第一审X胜诉，Y上诉。第二审法院认为：Y对X的陈述均未表示异议，应认为对X前述更正为默示的同意，而判断X前述自认为有效的更正，Y的主张无理由被驳回。Y上诉后。最高裁判所认为：X在第一审言词辩论中对Y主张的“X自B处受领11万日元的事实”予以承认，为上诉审所争执的对象。就本案的主要事实“从A处买受土地的为何人”而言，上述事实为间接事实，即使当事人予以自认，法院亦不受该自认事实的拘束。当事人后对该自认内容予以更正，法院也可以认定更正后的事实为真实，来判断主要事实存在与否。在本案中，“从A处买受土地的为Y”为主要事实，“X自B处受领11万日元的事实”为间接事实。最高裁判所否定间接事实成立自认，故对该自认事实不予认定。
（二）我国台湾地区
1.学说争论
传统学说多对间接事实和主要事实不加区别，均一体适用自认法则，但晚近学说多否定间接事实成立自认。[11]19然而亦有很多学者认为当事人对间接事实的陈述成立自认，法院应当受其拘束，当事人不得任意撤回自认。例如，有学者认为间接事实不应与主要事实有所区分，而肯定间接事实成立自认；[7]280-284亦有学者认为自认的事实不限于构成法律关系的要件事实，只要对裁判有影响的事实均适用自认规则。[12]815-846
2.实务见解
我国台湾地区实务界，对间接事实能否成立自认，基本持肯定的态度。[7]281在此，举一判例予以说明。[5]
原告X主张：其持有共同被告K公司的签发[6]及被告Y背书的支票，经X为付款提示，遭到退票，故请求法院判决Y与K公司承担连带责任，向其支付支票所示款额及法定利息。Y抗辩：系争支票的背书印章，是K公司的董事长B盗用加盖的，并非Y亲自加盖，Y亦未授权B为背书行为，故其不应当承担连带责任。第一审法院及第二审法院均作出于X不利的部分判决，理由为：无法证明系争支票的背书为Y亲自所为，亦不能证明Y授权B为背书行为；X主张Y负表见代理的责任，但Y将其印章交由B保管，无法使X相信B为有权代理。法院认为：“Y将其印章交由K公司董事长B保管”为Y自认的事实，该印章曾为K公司向外贷款及采购所用，以及背书该公司所签发的其他九张支票；Y负责的F公司员工薪金所得扣缴清单，也使用的是同一印章；且F公司与K公司关系密切，为B与Y两人的家族公司，使得X有理由相信B为有权代理。故认定“印章交由K公司董事长B保管”这一间接事实，并将其作为认定表见代理的基础。在本案中，“Y承担表见代理的责任”为主要事实，“Y将印章交由B保管”为间接事实。法院依该自认的间接事实，作为认定表见代理的基础，实际上是肯定了间接事实可以成为自认的对象。
（三）小结
从上述日本和我国台湾地区间接事实自认的学说论争和实务见解来看，否定间接事实成立自认当属主流观点。其理由总结为三点：其一，辩论主义适用范围仅限于主要事实；其二，间接事实与证据具有同质性；其三，肯定间接事实成立自认对法官的自由心证造成不合理妨碍。但亦有学者认为应当肯定间接事实成立自认，且实务中亦不乏肯定间接事实成立自认的判例。
二、间接事实自认成立的逻辑演绎
虽然主流观点对于间接事实的自认持消极态度，但若对间接事实成立自认予以肯定，不仅可以督促当事人实施自主性、负责任的诉讼活动，还能简化对事实的认定，提高诉讼效率。[2]399此外，否定间接事实成立自认的逻辑并非坚不可摧。随着辩论主义适用范围理论的变迁，间接事实的自认应放置于法官自由心证评价前，以及承认间接事实的自认效力并不阻碍法官对主要事实的自由认定的观点的逻辑占据上风。肯定间接事实成立自认亦是趋势所在。
（一）间接事实的自认与辩论主义的适用范围
辩论主义适用于主要事实，不适用于间接事实，这似乎是民事诉讼法学界不证自明的公理。该公理产生的缘由在于日本的通说即兼子理论是基于对德国法的误解而产生的。具体言之，在德国，辩论主义适用于所有事实，不过，因自由心证的缘故，间接事实即便未经当事人主张，法院也可作出认定。亦即，原则上间接事实须当事人主张，只是若从证据调查得知的间接事实，即使当事人未加以主张，法院亦能在证据评价方面予以考虑。[13]而兼子理论直接将间接事实与主要事实的区别作为辩论主义的适用标准。总而言之，在辩论主义的第一项内容上，兼子理论同德国理论并无较大的差异。但现存的问题在于，战后的兼子理论也将此种对主要事实与间接事实的区分导入辩
【注释】 【参考文献】
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[8]姜世明.证据评价论[M].厦门：厦门大学出版社，2017.
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[11]骆永家.民事举证责任论[M].台北：台湾商务印书馆股份有限公司，2009.
[12]吴明轩.中国民事诉讼法（中册）[M].台北：台湾三民书局，2004.
[13]刘学在.论辩论原则适用的事实范围[J].法学家，2005，(5)：62-71.
[14]王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2010.
[15]德国民事诉讼法[M].丁启明，译.厦门：厦门大学出版社，2016.