未经质证的证据不得做为定案依据

​        作者：曹春风律师

“理想很丰满，现实很骨感”，这句话往往是刑事辩护律师经常挂在嘴上的口头禅。这从一个侧面反应了当下做刑事辩护律师还是有很多的无奈。这些年，中央各政法机关一直在推进刑事审判制度改革，各种举措和规则也不断的通过不同层级的规范性文件加以规定，但在司法实务中落实起来却不尽如意。比如，接下来我所提到的“庭审质证规则”。实践中，就会被很多法官忽略或者悬挂起来。

“法庭获取的证据未经质证不得做为定案的根据”，这一点最高人民法院在第260号指导案例王雪玲故意伤害案已经从司法实践的角度做了非常全面的诠释。且该指导案例也明确了法庭庭外调查所取得的新证据也必须经过庭审质证。现行生效的《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第七十一条也有明确规定。实践中在一审常常会出现以下违背该规定的以下几种情况：（一）开庭审理后，一审合议庭会根据辩护人的质证意见和辩护意见要求公诉机关对案卷中存在的缺陷和漏洞进行补查，但补查回来的相关证据只做为对之前证据进行法官内心确信使用而不再开庭组织被告人和辩护人进行质证且补查回来的证据也不会出现在一审判决书中；（二）一审开庭审理后，辩护人的质证意见和辩护意见成了公诉机关的退查提纲，而补查后，一审法院只做为合议庭强化之前证据内心确信程度使用而不组织辩护人进行质证，同样这些补查回来的证据也不会出现在一审判决书中；（三）庭审后，新补查证据出现在一审判决书中，但却未经被告人及辩护人进行质证；（四）实践中，二审法院也往往会同样存在前述三种情况存在。

在这里我们暂且抛却这些证据进入案卷的程序是否存在违法问题，仅仅未经质证程序就使得这些证据的效力值得我们提出质疑（现实中，我们遇到上一级法院法官会替一审法官做诸如这些证据只在案卷出现，没在判决书中采用不违反庭审质证规则的背书，但我们律师也要据理力争，我们仔细想想：没有这些新补查证据一审法官会毫不犹豫的下判吗？）这是律师做有效果辩护的一个锚点，千万不可放过，尤其是在二审和死刑复核阶段做程序性辩护非常有效，有些情况下一定还要结合最高人民法院497号指导案例来强化我们的说理。