个案答疑07号：“冒认他人遗落柜台手机”应如何定性？
编者按：
个案答疑系列系笔者与各地同事交流案例之个人观点，仅作参考。相交于笔者旧往案例分析，个案答疑之论证不够翔实，定有疏漏之处，恳请不吝斧正。
个案答疑系列之七
“冒认他人遗落柜台手机”应如何定性？
作者：赵恒裕（福建南安） 马 飞（内蒙古包头）
整理人：赵恒裕
【前言】这是一篇跑题的讨论，应属笔者与网友马飞之自娱自乐，观点解析均为聊天原文略作整理而来，不喜勿喷哦。
马 飞——不管哪种刑法理论，越接近于一般人的感受越为妥当，只有在特殊疑难的时候才体现专业人士的水准，而不是将一般国人都认为是被骗了的事情非解释成盗窃，这并不能说明理论的高深，相反可能说明该理论尚有不足。
赵恒裕——国民常识虽然是一把尺子，但这把尺子需要以刑法规范为刻度，而刑法解释学就是要确定刑法刻度的合理范围，要剥离常识中不符合刑法规范的内容并用刑法解释学给予合理之解释，以确立刑法应当介入之范围。
【基本案情】
2020年06月21日网友交流案例——
王某将价值二千五百元手机遗忘在购物专卖店桌上离开，服务员A没有发现，之后孙某来逛专卖店，离开时服务员A发现了桌子上的手机，便叫住孙某问是不是你的手机，孙某称是并拿走，这是侵占是盗窃？请大家讨论一下，谢谢。（备注：该案例后经核实，场景与网友发布之时有所出入，但本文所有讨论均基于题干场景）
【相关依据】
【①】《中华人民共和国刑法》（2017修正）
第264条：【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第266条：【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第270条：【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
【观点分歧】
观点一：行为人构成三角诈骗。
【三角诈骗】行为模式：行为人虚构事实或隐瞒真相→第三人陷入错误认识→有权处分的第三人基于错误认识处分被害人财物→行为人取得财物→被害人遭受损失。
观点二：行为人构成盗窃罪的间接正犯。
【盗窃罪间接正犯】行为模式：行为人虚构事实或隐瞒真相→第三人陷入错误认识→无权处分的第三人基于错误认识处分被害人财物→行为人取得财物→被害人遭受损失。
【观点解析】
网友“蒙古马”赞同观点一，笔者赞同观点二，以下为网友“蒙古马”与笔者网聊论证内容，仅供参考：
【马 飞】该案构成三角诈骗
被害人将手机丢在专卖店，店员发现，店员实际占有被害人的财物且具有管理处分地位和权限，被告人谎称是自己丢的将其取走，属于通过欺骗店员而取得实际被害人财物的三角诈骗。因为本案店员具有处分意识和行为，所以属于诈骗而不是盗窃。因为不是被告人捡到的，不属于侵占。
【赵恒裕】该案构成盗窃罪的间接正犯
1.如果承认场所占有转移，王某遗漏在专卖店店内的手机，由于客观上处于该店管理员服务员支配范围之内，所以客观上由服务员A占有。
2.服务员A发现桌上手机时，误认为手机系孙某遗漏，此处说明服务员并未意识到该手机属于其他顾客遗落在店内物品，其并非基于管理者的角度来处分手机，而是基于服务者的角度提醒顾客保管好自身手机，所以服务员缺乏对手机的处分意识。因为处分意识的前提是对“物品客观上属于自己占有”具备认识，故无认识则无意志。
3.本案中孙某虽然通过隐瞒真相的手段使服务员维持错误认识，并进而取得财物，但是由于服务员缺乏处分意识，所以构成盗窃的间接正犯而非三角诈骗。
传统观点认为区分三角诈骗和盗窃间接正犯的区别在于被骗人是否具备处分地位，但这需要基于一个前提，既被骗人对“自己具备处分地位”要有认识，本案由于服务员A没有意识到自己具备管理手机的处分地位（尽管客观上他有），所以她缺乏诈骗的第三步——处分财物给行为人——故本案无法成立三角诈骗。
4.如果不承认场所占有转移，那么手机就是王某的脱离占有物，且未转移归场所管理者占有，孙某取得手机就只构成侵占。
【马 飞】处分意识=交付意识
仔细研读案例，确实这个服务员只是提醒顾客注意，而没有将捡拾或保管的财物处分掉的意识，和一般的三角诈骗有所不同，但是个人认为仍然定诈骗合适。
对于处分意识的理解，个人认为处分意识理解为交付意识更为妥当，不宜做过多限制，应更多的站在行为人的角度而不是被害人的角度来判断行为的性质，不论受骗人是否意识到自己有处分权限或地位，其占有的财物都是被“骗”走的，而不是被“偷”走的，不论被害人怎么想，二者被侵犯的法益是相同的，不同的是行为手段的社会意义，行为人是通过干预财物占有者的意识而取得财物的，而不是秘密窃取的，受骗人也是通过自己之手将财物送交给被告人的，所以这类案例宜定诈骗而不是盗窃。
秘密窃取说虽有不足，但宜补正而不宜彻底推翻。否则盗窃罪的范围扩张的太大了，很多国人口中的“骗子”都定成了“盗窃”，未必妥当，还是值得深入探讨的。
【赵恒裕】“交付意识”仍需以“交付认识“为前提
讨论需要结合具体案例来具体分析，诈骗罪的行为模式第三步——被骗人基于错误认识处分财物——由此引申出被骗人需要同时具备处分地位和处分意识的问题。
1.您如果认为处分意识等于交付意识，那这个案件更应该定盗窃。因为“交付意识”是将物品从甲交付至乙的过程，而甲欲交付物品的前提只能是“物品属于甲自身所占有、持有等”，既甲对自身“具备处分该物品的地位”要有认识，如果没有这个认识，就谈不上交付意识。
2.意识是对客观认识基础上的主观意志体现，所以个人才说无认识则无意志，这也是故意过失的法理基础。
3.对于处分意识，理论界的讨论一般是在于其要有多具体而言，例如最高法指导案例第27号的臧进泉案，如果没有很具体的处分意识，即便被骗了也只能定盗窃。回到本案，其实网友分享的案例情景中，服务员的错误认识是误认为该手机系孙某所遗留，进而提醒孙某保管好“自己手机”，关键点就在于——此处服务员同样属于缺乏处分意识，或者说交付意识。
4.其实这个案例换个场景我们可能就不会太过误解，假设场景是孙某闲逛中看到王某遗落在柜台的手机，进而要去拿走之时，服务员A也刚好看到了，就好意提醒孙某保管好自己手机，此时定盗窃似乎就没有障碍了。
但这个场景和网友分享的场景您觉得客观表现上有何不同？其实不同之处只是在于——“孙某想要占有手机的主观故意”是在服务员提醒的前后罢了——如果按照您的观点，同样的客观场景我们将会因为行为人主观故意出现的先后而形成不同结论。
【马 飞】刑法理论应符合普通国民认知
1.个人非常赞赏您的论理过程，逻辑严密。但您的观点是建立在处分意识必要说的基础之上的，而且对处分意识的内容要求较为具体。然而逻辑上自圆其说得出的结论未必合理。
2.要求受骗人对处分地位、财物数量、种类、价值等具体内容都有认识会不当缩小诈骗罪的范围。而且那些需要认识那些不需要认识并无合理标准。
3.诈骗罪不是强奸罪，诈骗罪的被害人被骗后同意将财物直接转移给行为人占有，法益即被侵犯。至于被害人是想完全转移所有权还是交给行为人临时使用都不应影响到对行为人行为性质、社会意义和主观心态的判断。骗手机打电话趁机溜走，手机就是骗到手的而不是偷到手的，普通民众报案也会称被骗了，而不是被偷了。
4.不管哪种刑法理论，越接近于一般人的感受越为妥当，只有在特殊疑难的时候才体现专业人士的水准，而不是将一般国人都认为是被骗了的事情非解释成盗窃，这并不能说明理论的高深，相反可能说明该理论尚有不足。
5.个人主张的交付意识是指转移占有的意识，行为人采取虚构事实干预被害人意识而使被害人将财物直接交付给其，就构成诈骗。本案中因为行为人占有手机是经发现手机的店员同意后拿走的，所以是三角诈骗而不应该是盗窃。
6.不管是提醒还是处分，如果认为不归店员占有，如您所言也可能构成侵占。如果被告人还了手机的话，诈骗数额不够可不起诉，侵占也构不成，盗窃却必须入罪，太重了。
【赵恒裕】“国民常识”仍需以刑法规范为刻度
嗯，个人也赞同刑法的解释结论需要符合国民常识观，但是仍有如下疑问:
1.在本案内有一点国民的常识被您反复提及的是——国民一般都会认为说被骗了，被害人也会说被骗了——但是设想一下，假如我们是本案的王某，得知我们的手机落在柜台上，被人拿走了之后，作为普通国民的王某会否认为手机是被偷了、被骗了抑或被人捡拾不还？
我想，依据所谓的普通国民常识，王某既不会说被骗了，也不会说被偷了，他只会报案说被侵占了。由此看来，你我的结论都背离王某的国民常识。
所以所谓的“国民常识观与刑法规范”之间必然存在需要进行合理接续的过程，而这一过程正是刑法解释论的立身之处，不能以国民常识来对案件定性，否则刑法规范和刑法解释论是毫无立锥之地的。
故，国民常识虽然是一把尺子，但这把尺子需要以刑法规范为刻度，而刑法解释学就是要确定刑法刻度的合理范围，要剥离常识中不符合刑法规范的内容并用刑法解释学给予合理之解释，以确立刑法应当介入之范围。
2.按照您的理解，会说被骗的其实可能只有服务员，但她不会去报案，因为她并非被害人，但即便作为本案证人，如若追问一下服务员“她被骗了什么？”——服务员此时会否回答她被孙某骗走手机？
答案未必是肯定结论，因为服务员一般不会去背这么一个锅——既“是我服务员将其他顾客的手机处分给了嫌疑人”！因为这会涉及服务员与王某之间的赔偿纠纷……更何况按照本案具体情形而言，服务员其实从来就不存在处分意识抑或您所言的“交付意思”，因为从言行上，服务员并无有自身作为财物的占有人进行处分的意思表示。
换言之，就是您认为按照国民常识被骗了的服务员，其实不论从客观现实抑或主观认知出发，她都只会说承认“孙某骗她说是手机主人”（此处既您所认为的被干扰的意识——即隐瞒真相维持服务员的错误认识），而不会承认“自己因为受骗把王某得手机处分给了孙某”（此处既个人主张的缺乏处分意识，也既您主张的交付意思）。
人性就是如此多变，我们换位思考一下就会发现从上帝视角观察的所谓国民常识其实可能与当事人的自我认知是背道而驰，如此情况下，您还会坚持所谓的国民常识观否？这种案例其实所有理论似乎都有自身的坚定立场，所以观点无分高下，不过通过观点交流收获颇丰。
【马 飞】前提不同，结论不同
这个案例讨论的前提是是否承认服务员对手机的占有，我们探讨的范围可能有些跑题。
但是您在承认服务员客观上具备处分权限和地位的情况下，因为其没有认识到其具有处分地位所以否认服务员具有处分意识所以定盗窃间接正犯。而我认为既然承认服务员客观上具备处分地位，那么行为人从具备处分地位人处骗走手机定诈骗更合理，我所说的国民常识也是指行为人骗服务员这个行为而言的。如果否认掉服务员具有处分权限和地位，那自然是另一码事，也就是我们共同说的侵占的可能性问题。
我绝不主张以国民常识判案，但更不主张刑法成为玄学，成为各家学派逻辑体系内自娱自乐的东西。我也赞同您说的，观点没有高低之分，尽量博取众长，实际上不得不承认我们很多时候都在为自己的直觉找理由。话又说回来，还是看话语权在哪里，看持哪种观点的人的解释能成为有效解释，我们探讨仅供他们参考。
【赵恒裕】恩，确实，观点不分高下，但是持有观点的论者其身份和意志将会决定起观点贯彻的范围以及程度，所以才有那句话——解决不了问题就解决提出问题的人，共勉。
—— 本文结束——
观点无有高下，故可百家争鸣。
见解虽分左右，却能百花齐放。