共同保证人之间是否存在相互追偿权?《民法典》给出明确解答！

浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于共同保证人之间、共同抵押人之间能否互相追偿的解答
问：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第56条规定混合担保中担保人之间不能相互追偿，共同保证人、共同抵押人之间能否相互追偿？（丽水中院）
答：《九民会纪要》第56条规定：被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。我们认为，该条主要解决混合担保中担保人之间的追偿问题，因担保法司法解释第38条和《物权法》第176条对此有不同的规定，故该条予以了明确。但对于共同保证人之间、共同抵押人之间能否互相追偿的问题，《物权法》没有作出明确规定。《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额；担保法司法解释第75条第三款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿应当承担的份额，因此，根据现行法律和司法解释的规定，共同保证人之间、共同抵押人之间可以互相追偿。
我们也注意到，在全国人大常委会法工委2019年12月公布的《民法典（草案）》中，第四分编担保物权第392条承袭了现行物权法第176条的规定；第十三章保证合同第700条仅规定“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围向债务人清偿”，未规定保证人之间可以相互追偿。因此，在《民法典》通过后，如果担保法及其司法解释废止的，共同保证人、共同抵押人之间能否相互追偿的问题，按照《民法典》的规定进行处理。
浙江省高级人民法民二庭
2020年4月28日
来源|| 节选 黄薇主编《中华人民共和国民法典合同编解读》（上）中国法制出版社 第777页-781页
第六百九十九条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额， 承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
条文主旨
本条是关于共同保证的规定。
条文解读
共同保证，是指两个或两个以上的保证人为同一债务而向债权人所提供的担保。共同保证是相对于一人保证而言的，它是指数人为一人担保。例如甲、乙、丙三人共同为债务人丁的借款提供担保。由于在共同保证中有多个保证人为主债权提供担保，因而能够为债权的实现提供更有力的保障。具体来说，其特点主要表现在：第一，数个保证人为主债务人提供担保。共同保证的主要特点是保证人为数人，共同为同一债务提供保证。第二，数个保证人必须为同一债务提供担保。一方面，共同保证所担保的债务必须具有同一性，如果数个保证人虽然为同一债务人作保，但保证的债务不同，则仍然属于分别的保证。另一方面，共同保证强调债务的同一性，就债务人而言，既可以是单个的债务人，也可以是数个债务人，但债务应当是同一债务。第三，共同保证人的责任可以是连带的，也可以是按份的。共同保证既可以是按份共同保证，也可以是连带共同保证。这两种保证的主要区别在于：在债务人不履行债务时，债权人的选择权是否受到限制。如果采取连带责任保证，则债权人既可以选择向债务人行使权利也可以向各个保证人行使权利。
此条所规定的共同保证，不管是按份共同保证还是连带共同保证，和一般保证、连带责任保证是完全不同的概念。一般保证和连带责任保证定义的是保证人和主债务人之间的关系，而本条所涉及的共同保证是保证人之间的相互关系。一般保证的情形下，保证人享有先诉抗辩权， 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证情形下，保证人和主债务人是连带关系，债权人可以任意选择向主债务人或者保证人请求承担责任保证人不享有先诉抗辩权。
此条所涉及的按份共同保证和连带共同保证定义的是多个保证人之间的关系，因此对于共同保证来说，多个保证人之间的关系有按份和连带两种可能。多个保证人之间的关系，结合保证人和主债务人之间的两种关系，首先会产生四种保证责任承担方式。
第一，连带共同连带保证。债务人和保证人之间的关系为连带责任保证，多个保证人之间也为连带共同保证，因此债务履行期限届满时，债权人既可以请求债务人承担全部或部分责任，也可以请求多个保证人中任何一个保证人承担全部或部分责任。
第二，连带共同一般保证。债务人和保证人之间为一般保证关系，保证人享有先诉抗辩权，因此债务’履行期限届满时，债权人需要先请求债务人承担责任，在债务人财产执行不能时，可请求保证人承担责任。由于多个保证人之间的关系为连带共同保证，此时债权人可选择请求其中任意一个保证人承担全部或者部分责任。
第三，按份共同连带保证。债务人和保证人之间的关系为连带责任保证，多个保证人之间为按份共同保证，债务履行期限届满时，债权人可选择请求债务人或者保证人承担全部或者部分责任，但在请求多个保证人承担责任时，由于多个保证人之间为按份共同保证，债权人需要按照约定的份额请求保证人承担责任。
第四，按份共同一般保证。债务人和保证人之间为一般保证关系，保证人享有先诉抗辩权，多个保证人之间为按份共同保证。因此债务履行期限届满时债权人需要先请求债务人承担责任， 在债务人财产执行不能时，可请求保证人承担责任，且债权人需要按照约定的份额请求多个保证人按份额承担责任。
但是，连带共同保证的情形存在两种可能性：真正连带和不真正连带，两者区别在于多个保证人之间是否有相互追偿权，此处应和物权编关于混合共同担保相关规则作一体化解释。民法典立法过程中，关于混合共同担保人之间是否有追偿权存在争议，也即提供物的担保的第三人和保证人之间是否有相互追偿权。比如一个担保人以房屋提供物的担保，另一个担保人提供人保，债权人请求其中任何一个担保人承担全部责任之后，提供物的担保的第三人是否可以向保证人追偿，反之亦然。物权法制定的时候，原则上就确定了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。此次民法典编篡中曾经尝试在混合共同担保的多个保证人之间引人追偿权，但最终综合考虑，仍然延续了混合共同担保人之间没有相互追偿权的规则。
那么在此条所涉的人的担保中，多个保证人之间有无相互追偿权应与混合共同担保作体系化解释，人保中的多个保证人之间也不应该有相互追偿权，除非当事人特别约定。如何界定当事人之间的特别约定，可以结合本法第519条关于多数人之债的规定，该条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”这样，在连带共同保证情形下，若多个保证人之间明确约定为连带共同保证，可以参照适用本法第519条关于连带债务的规则，保证人相互之间有追偿权；若当事人之间没有约定，则按照本法第699 条的规定，“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”，此时为不真正连带，保证人之间不可相互追偿。也即若当事人之间明确约定为连带共同保证，才能适用关于连带债务追偿权的规则，若当事人之间未特别约定为连带共同保证，此时由于是不真正连带，保证人相互之间就没有追偿权。如此规定的原因在于：若多个保证人之间没有特别的意思联络，意味着他们之间偶然性共同为债权人提供担保在相互之间没有特别意思联络的情况下，保证人之间相互追偿缺乏法律上的请求权基础。
故多个保证人之间的关系，实际上是三种情形：明确约定为按份共同保证；明确约定为连带共同保证，此时为真正连带；没有约定保证份额， 但适用本法第699 条所说“没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任”的不真正连带共同保证， 债权人可以请求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人承担保证责任之后可以向债务人追偿，但是多个保证人之间没有相互追偿权。
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