执行中如何审查“一般保证”的担责条件是否成就？

司法实践中，债务人的同一笔债务可能同时存在一般保证和连带责任保证的情形，进入执行程序后，何时能对一般保证人开始执行存在争议，本文就一般保证和连带责任保证的执行顺位问题做相应梳理。

一、审查一般保证人担责条件是否成就时，审查对象的范围？

实务中，判决书对一般保证人承担保证责任一般仅判明：保证人就债务人不能履行部分承担连带清偿责任。而债务人能否履行债务——即一般保证人担责的条件是否成就这一重要事实，一般均由执行法官进行审查。执行法官要对此进行判断，就当明确保证的相关基础规定。

《担保法》第六条规定，所谓的保证系指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《民法典》第六百八十一条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。其法律关系涉及三方当事人，即保证人、债权人和债务人。保证人则是指以自身的信用和全部财产为债务人履行债务提供担保，并在债务人不履行债务时，按照保证合同的约定履行债务或者承担责任的人。保证根据其方式的不同，又可分为一般保证与连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。而当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的则为连带责任保证。

从一般保证概念可得知，一般保证人承担保证责任的条件是债务人不能履行债务，也就是说债务人丧失继续履行债务的能力是衡量一般保证人应否承担保证责任的必备条件。法院在审查一般保证人担责条件是否成就时，应当根据合同的相对性原则，必须将被审查对象予以特定——即严格限定于保证合同所约定的债务人。

二、同一执行标的中并存有一般保证与连带责任保证时，各保证人的担责顺序如何认定？

执行过程中，是否应当遵循连带责任保证责任要重于一般保证责任的担责理论，将对一般保证人的执行顺位于连带责任保证人之后，即对一般保证人的财产只能查封，对其财产进行处置，必须要等到执行完连带责任保证人财产之后？

担保法以及民法典中连带责任保证责任重于一般保证是指，在对同一债务作保时，选择连带责任保证方式时其责任负担将会重于选择一般保证的责任负担，而非指两个相互独立的连带责任保证与一般保证之间，连带责任保证的保证责任就必须重于一般保证。就两种保证责任类型比较而言，连带责任保证较一般保证所加重的责任主要集中在以下两个方面：

一是在担责范围上，连带责任保证的责任要重于一般保证。连带责任保证人需就所担保的全部债务，与债务人一道承担连带偿还责任，且该责任不以债务人有无偿还能力和债务人需先行偿还等为前提条件。而一般保证人对所担保的债务，仅需就债务人无力偿还的部分向债权承担偿还责任——即所承担的是补充偿还责任。故就同一债务而言，选择连带责任保证其可能承担的责任一般要重于一般保证人。

二是在担责的成就条件上，连带责任保证的责任要重于一般保证。连带责任保证人承担保证责任的成就条件是，只要债务偿还日期届满且债务人不履行偿债义务，债权人即可要求连带责任保证人承担保证责任。而一般保证人的担责条件则要苛刻得多，其需要主合同经过审判或仲裁，且债务人经依法强制执行后仍不能履行债务的，保证人方需承担一般保证责任。否则，一般保证人可通过行使先诉抗辩权来予以对抗。故从担责条件来看，连带责任保证的保证责任要远远重于一般保证。

从法律规定而言，连带责任保证重于一般保证的认识也就仅限上述情形，而不能无加限制地扩张至同一债务并存一般保证和连带责任保证的情形中。在一般保证和连带责任保证并存的情形下，各保证合同之间均各自独立，相互之间的法律地位平等，并无高低贵贱之分，保证责任的类型无关乎其他保证人保证责任的轻重，只要各自担责的条件均成就，相互间在担责顺序上并没有孰优孰劣之分，连带责任保证合同无需先于一般保证合同前承担保证责任。

同时执行一般保证人和连带责任保证时，两保证人之间不存在执行顺位之考量，只要两个保证合同的担责条件都已成就，在各自担保责任范围内既可对其同时执行也可分别予以执行，但对两者执行到位的总金额不得超出执行案件的债务总额。

来源｜上海律协