民法典时代，关于裁判文书引用法律和司法解释的分析与思考
1804年的《法国民法典》第2条规定：法律仅仅适用于将来，没有溯及力。“法律仅仅适用于将来，没有溯及力”，是古罗马时代的法律格言，指的就是法的溯及力。当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，必然会遇到对法律生效以前发生或正在发生的事件和行为是否适用的问题。二十世纪五六十年代，自然法学派代表人物美国法学家富勒认为，法律必须符合形式正义的要求，即法律的内在道德性，只有符合内在道德的法律才能成为法律。八项原则共同构成了法律的内在道德，缺一不可。“法治八原则”的第三项原则即是“法律不能溯及既往”的原则，意思是“法律只面向未来，不面向过去”。法律不溯既往原则具有重要的人权价值，世界大多数法治国家都已将其规定为宪法原则，例如：1789年法国《人权宣言》第8条：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”法国现行宪法序言：“法国人民庄严宣布忠于1789年人权宣言所肯定的以及为1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”《意大利宪法》第2条第2款规定：“不根据犯罪以前业已生效之法律，不得对任何人科以刑罚。”《日本宪法》第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。”作为英国的不成文宪法组成部分的1679年的《人身保护律》规定：“监禁在1679年6月1日以前者，不适用本法。”《美国宪法》第1条第9款规定：“追溯既往的法律不得通过之”，第10款规定：“任何一州都不得通过剥夺公民权利的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”法律不溯既往原则已经成为一项国际人权原则，《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》和《美洲人权公约》都有关于法律不溯既往原则的规定。理论认为，禁止溯及既往是法的可预测性和可诉性的体现；是对公权力的有效制约，也是宪法产生和存在的重要原因；是对私权利的有效保护，“新法不害既得权”，意味着已经获得的权利将得到尊重，不会被轻易剥夺；是平衡公权力和私权利的需要；是对人权的尊重和保障。法治原则是我国宪法的基本原则，宪法第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家。”近现代宪政的基本精神就是贯彻人民主权思想，通过制度和程序上的设计达到约束国家机关权力，保障公民权利的目的，最终使人民主权的思想得到落实。因此，法律不溯既往原则必应成为宪法的基本原则。我国宪法虽然未明确规定法律不溯既往原则，但立法法第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。我国1979年刑法和现行刑法关于“从旧兼从轻”的规定，同样是法律不溯既往原则的体现，是对犯罪嫌疑人或犯罪被告人权利的保护。即：适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。即：当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。即：民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。如：民法典施行前成立的合同，合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。由于最高法在民事裁判文书制作规范中没有关于新旧法衔接期间如何适用法律的具体规定。所以，在民法典施行后，有不少法官对于如何引用已被废止的法律存在较大的顾虑。经检索裁判文书网发现，自2021年1月1日至1月15日，A省的法院已上网公布一审民事判决书10份，所引用民事实体法律的情况如下：1.合肥市庐阳区人民法院2021年1月5日立案，2021年1月11日作出、2021年1月12日上网公布的（2021）皖0103民初268号，李兴如与王庆、刘宜萍债权人撤销权纠纷案民事判决书。双方当事人没有提出适用法律的意见，原告请求撤销的转让不动产的事实发生在2021年之前。一审判决驳回诉讼请求，判决书未引用民事实体法律作为裁判依据，仅在本院认为部分引用民法典第五百三十八条、第五百三十九条、第五百四十条陈述了裁判理由，但没有说明依据民法典裁判说理的理由。2.和县人民法院2020年6月11日立案，2021年1月8日作出、2021年1月12日上网公布的（2020）皖0523民初2211号，王大琴与袁永典买卖同纠纷案民事判决书。当事人没有提出适用法律的意见，买卖及逾期付款的事实均发生在2021年之前，判决书引用合同法第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条作为裁判依据，没有说明适用合同法裁判的理由。3.宁国市人民法院2020年11月9日立案，2021年1月7日作出、2021年1月12日上网公布的（2020）皖1881民初3948号，宁国市某专业合作社与安徽某食品股份有限公司合同纠纷案民事判决书。双方当事人没有提出适用法律的意见，案件事实均发生在2021年之前，判决书引用民法通则第九十二条、最高法贯彻民法通则的意见（试行）第一百三十一条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条作为裁判依据，但没有说明为什么适用民法通则而不适用民法总则裁判的理由。4.淮北市相山区人民法院2020年9月1日立案，2021年1月6日作出、2021年1月12日上网公布的（2020）皖0603民初4228号，刘义与张业龙、淮北市振清商业管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷案民事判决书。当事人没有提出适用法律的意见，租赁合同的签订及解除事实均发生在2021年之前，判决书引用合同法第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条作为裁判依据，没有说明适用合同法裁判的理由。5.马鞍山市花山区人民法院2020年10月9日立案，2021年1月6日作出、2021年1月12日上网公布的（2020）皖0503民初5546号，陈松与马鞍山市荣盛建筑工程有限公司、安徽豪赢建材有限公司侵权责任纠纷案民事判决书。双方当事人没有提出适用法律的意见，侵权及损害事实均发生在2021年之前。一审判决驳回诉讼请求，判决书未引用民事实体法律作为裁判依据。6.淮北市杜集区人民法院2020年12月1日立案，2021年1月5日作出、2021年1月7日上网公布的（2020）皖0602民初2407号，安徽濉溪农村商业银行股份有限公司与王雪燕、李勐、张朝阳金融借款合同纠纷案民事判决书。当事人没有提出适用法律的意见，借款、担保及逾期利息均发生在2021年之前，借款期限至2021年之后届满。判决书引用民法典第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第六百八十八条、第七百条作为裁判依据，但没有说明适用民法典裁判的理由。7.淮北市杜集区人民法院2020年12月1日立案，2021年1月5日作出、2021年1月7日上网公布的（2020）皖0602民初2403号，中国工商银行股份有限公司濉溪支行与李苏纪、薛艳艳金融借款合同纠纷案民事判决书。当事人没有提出适用法律的意见，借款、抵押及逾期利息均发生在2021年之前。判决书引用民法典第五百零九条第一款、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第三百九十四条作为裁判依据，但没有说明适用民法典裁判的理由。8.淮北市杜集区人民法院2020年12月1日立案，2021年1月4日作出、2021年1月11日上网公布的（2020）皖0602民初2402号，中国工商银行股份有限公司濉溪支行与强燕金融借款合同纠纷案民事判决书。当事人没有提出适用法律的意见，借款、抵押及逾期利息均发生在2021年之前。判决书引用民法典第五百零九第一款、第五百七十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条、第三百九十四条作为裁判依据，但没有说明适用民法典裁判的理由。9.合肥市中级人民法院2020年12月8日立案，2021年1月4日作出、2021年1月15日上网公布的（2020）皖01民初2893号，安徽科创美涂料科技股份有限公司与安徽华发生态科技有限公司取回权纠纷案民事判决书。当事人提出适用担保法解释的法律适用意见，案件事实均发生在2021年之前。一审判决驳回诉讼请求，判决书未引用民事实体法律作为裁判依据。10.明光市人民法院2020年12月5日立案，2021年1月7日作出、2021年1月15日上网公布的（2020）皖1182民初4454号，贺家旺与申国宏民间借贷纠纷案民事判决书。当事人没有提出适用法律的意见，借款及逾期的事实均发生在2021年之前。判决书引用民法典第六百七十九条及最高法民间借贷司法解释第二条第一款作为裁判依据，但没有说明适用民法典裁判的理由。以上10份判决书中，除3份没有引用民事实体法律外，其余7份所引用的法律大致分为两类：一类是直接引用民法典作为裁判依据，另一类则引用2020年有效而于2021年废止的民事实体法律作为裁判依据。而上述直接引用民法典作为裁判依据的几份判决书，从查明的事实来看，均不存在例外适用民法典溯及力的情形，直接引用民法典作为裁判依据似有不妥。法律不溯既往是法的时间效力的基本原则，民法典亦不例外。根据《时间效力的规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，原则上应当适用当时的法律、司法解释的规定。2020年才刚刚过去，就目前来讲，法律事实跨越新旧法的情形并不多见，因“跨法履行分段适用的例外”而适用民法典的条件基本上不存在。当前情况下，更多的仍是适用法律事实发生时的法律、司法解释的规定。如果当事人在诉讼中已就法律适用问题发表了意见或者发生争议的，应当在本院认为部分论述支持或不支持、采纳或不采纳的理由。基于民法典溯及力的例外规定，需要适用民法典条文的，应当在本院认为部分论述适用民法典的依据和理由。依据《时间效力的规定》第六条至第十九条适用民法典条文的，只能适用规定中指明的民法典条文，其他部分的裁判依据仍然应当适用原有的民事实体法律，而不能一体适用民法典。最高法清理后的司法解释一般分为两类，一类是原司法解释因被新的司法解释替代而被废止，例如物权法、婚姻法、继承法司法解释与民法典各分编的司法解释等；另一类是在原司法解释的基础上修订的司法解释，例如民间借贷、买卖合同的司法解释等。对于后一类的司法解释，因为修订前后的名称没有发生变化，因此应当在引用时予以区分，建议参照最高法《关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》处理：之前未修订，引用修订后的司法解释时，可以不作变动，直接表述为“《最高法关于××的规定》第××条”；之前未修订，引用修订前的司法解释时，可以表述为“××年《最高法关于××的规定》第××条”；之前经过修订，引用之前历次修订的司法解释时，可以表述为“××年修订的《最高法关于××的规定》第××条”，同一年修订两次以上的，可以将“××年修订”具体表述为“××年××月××日修订”。司法解释的溯及力问题比较复杂，至今没有明确、统一的意见。一般认为，民法典各分编司法解释的溯及力应当与民法典保持一致；除此之外，司法解释中有关程序方面的条文可以不受溯及力的限制，但案件已经终审的除外；司法解释中关于法律事实方面的条文则一般不具有溯及的效力。以上为个人观点，仅供参考。如有不同意见和见解，欢迎在文末留言评论或私信！
