人身损害赔偿：护理费的理解和适用｜审判研究
王业坤 海南省海口市龙华区人民法院
一、规则的梳理
本文在损害赔偿法的语境之下讨论护理费。《民法通则》（1987年1月1日起施行）并未规定有护理费，但是该法第119条使用了“等费用”的字眼。1988年4月2日施行的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第145条规定：“经医院批准专事护理人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”虽然该条规定并未使用“护理费”的表述，但确定了“护理人的误工补助费”的赔偿项目。
2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）首次对护理费作出了明确规定，该司法解释的第17条规定了人身损害的赔偿范围包括护理费，并且在第21条规定了护理费的认定规则。之后，《侵权责任法》（2010年7月1日起施行）第十六条在法律层面明确了护理费属于人身损害的法定赔偿项目。
2020年5月28日通过的《民法典》（以下简称《民法典》）在第1179条作出规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”2020年12月23日，最高人民法院审判委员会第1823次会议决定对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）进行修正（下文简称《人损解释（修正）》）。鉴于法律已作规定，《人损解释（修正）》将原有的第17条予以删除，但是将第21条予以全文保留，并改列为第8条。
除此之外，其他法律、法规、司法解释也有关于护理费的规定，例如《消费者权益保护法》《产品质量法》《国家赔偿法》《道路交通事故处理办法》《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》等等。
二、关于护理费的理解
（一）关于护理费的既有理解
1.收入报酬说。《人损解释（修正）》第8条规定：“如果护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;如果护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”据此，似乎可以将护理费理解为护理人员的收入损失或护理报酬，因而有人认为：“护理费就是陪护费，是指事故受害人的人身受到损害后，在医疗或者康复过程中所必需的陪护人员的误工费或工资，主要根据受害人的护理依赖程度或者护理级别、需要的护理人数等确定金额。”［3］
2.护理损失说。相较于收入报酬说，有学者认为护理费系护理损失，即“侵权法上的护理费是对因受害人恢复健康需要护理而产生的损失之赔偿，可将护理费所对应的这一损失称为护理损失，属于恢复受害人身体健康所产生的实际损失……护理费正是对符合条件的护理损失进行的赔偿，既包括了对受害人因向护工支付报酬的损失的弥补，也包括了对受害人亲属因护理受害人而遭受的误工损失的弥补。”［4］该观点明确了护理费可以分为两种不同性质的费用类型。
3.支出费用说。不少人认为，护理费“是指被侵权人在遭受人身伤害（包括死者生前的抢救）期间因生活无法自理需要他人帮助而付出的费用。”［5］
（二）对既有理解的思考
首先，如果将护理费理解为护理人员的收入损失或护理报酬，则无法直接回答“如果护理人员并无收入损失，则是否还应当支付护理费？”［6］或者“如果受害人应需护理而未由他人护理时，则是否还应当支付护理费？”等问题。［7］
更为重要的是，收入损失和护理报酬实际上为不同性质的费用：前者为护理人员因护理而造成自己的误工损失，后者为受害人为恢复应有的生活状况而支出的护理报酬。具体而言，护理人员的误工损失属于反射损失型的纯粹经济损失，“所谓反射损失，是指加害人的行为给某人的人身或财产造成了实际的损害，同时，由于社会生活的密切联系，该损害又进一步引发了其他人的经济损失。如护理人员的护理费、陪护人员的交通费、住宿费、伙食费。”［8］为此，该费用需要受到纯粹经济损失在因果关系、过错程度、损失范围等方面的约束。
相比之下，受害人支出的护理报酬并非纯粹经济损失，其系被护理人基于恢复生活自理能力的护理需求而自行支出的康复费用，在本质上与购买药物、营养品、医疗服务所支出的费用并无二致，可以视为被护理人的附随经济损失。［9］据此，收入报酬说和护理损失不仅没有解释护理费为何包括两种性质不同的费用的问题，也没有解释“如果没有经济损失，那么是否还需支付护理费”的问题。
其次，退一步说，如果认为收入损失或护理报酬仅为护理费在不同情形之下的计算差异，并不影响护理费的赔偿，无需专作讨论，那么仍有第二个问题：依照收入损失和护理报酬的规则分别计算，容易导致护理费的认定不符合事理。兹举二例：
例①：受害人在住院期间自行聘请护工进行护理，出院后未再聘请护工进行护理，护理期限包含住院期间，则往往将护理费认定为：实际护工费+认定的护理费标准×（护理期限-住院期间）。该认定的问题在于：如果实际护工费明显低于认定标准，则受害人从未聘请护工进行护理，反而可以得到更多的赔偿。
例②：受害人在住院期间，责任人为其聘请护工并垫付护工费，护理期限包含住院期间，则往往将护理费的认定为：认定的护理费标准×（护理期限-住院期间）。该认定的问题在于：如果护工费低于认定标准，则受害人受有不利；如果护工费高于认定标准，则责任人受有不利。
囿于案件事实和人身损害等现实因素，受害人常会在一个案件中同时产生上述两种类型的护理费。依照规则文义分别作出认定，虽然在形式上契合条文规定，但是于实质上却不符合“同样损害需作同样救济”的法理。司法不是机械地将证据套用规则，而是应当根据受害人的护理需求对护理费作出合理认定。需要补充的是，人民法院的认定可能受限于诉讼请求的范围，即受害人本身对护理费的理解和认定亦存在偏差，但是人民法院围绕诉讼请求进行认定系程序法的要求，不应当影响在实体法之上对护理费进行适当的理解和适用。
最后，支出费用说符合《民法典》将护理费视作“为治疗和康复支出的合理费用”的规定，并规避了收入损失和护理报酬的区别。但是，支出费用说无法对“如果受害人未支付护理费用，那么是否还可以请求支付护理费？”的问题作出直接解释，并且在具体认定护理费时，仍然要面对收入损失和护理报酬的差异问题。［10］
（三）护理费的规范意义在于保障护理需求，其体现为受害人得以恢复应有生活状况之护理待遇的费用
具体理由阐述如下：
1.护理费的规范意义应当为保障受害人的护理需求，以使受害人应有的生活状况不致发生减损。“损害赔偿之目的在于填补所生之损害，故应回复者，并非'原来状况’而是'应有状况’”。［11］法治语境之下，有损害则有救济，救济方式在于恢复应有原状或支付金钱赔偿。“恢复原状保护的是受害人的完整利益，也称维持利益。金钱赔偿保护的是受害人的价值利益，也称金额利益”。［12］
对于人身损害而言，因人是目的而不可以直接对人身作经济价值之评价，人身损害的救济应当系恢复应有的生活状况，而非赔偿受害人的价值利益损失。但是，对人身损害采取直接恢复原状的补偿方式并不具有可操作性，且对损害作出金钱赔偿具有规范化的优势，“故此，为了更好地保护受害人，大陆法系赋予了受害人向加害人请求支付恢复原状花费的请求权，即受害人有权向加害人请求给付恢复原状的花费以代替恢复原状。”［13］受害人需享受护理待遇而恢复应有的生活状况，因而护理费是为护理待遇所发生的费用。
2.护理需求是受害人的自身需求或固有权益，不应当因为现实情况的差异而作区别对待，同样损害需作同样救济，为此方有权利平等的意义。如果将护理费作此理解，则可以不考虑受害人有无真实护理、经济能力高低、护工费用差异、亲属免费护理等现实因素，促成人身损害赔偿的结果平等。更为重要的在于，因为护理费系护理待遇的费用，而收入损失和护理报酬仅为护理待遇的费用之具体兑现方式，所以护理费的费用类型包括收入损失和护理报酬。
另外，若受害人的人身损害经过治疗而渐趋稳定，则护理需求亦会发生变化，自然可以通过确定相应的护理级别以对护理费作出调整。需要指出的是，该理解还可以解释一个实务问题：受害人在鉴定之前按照一人护理计算护理费，之后被鉴定为二人护理，鉴于护理需求为固有权益，按照举重以明轻的法理，若无相反证据，受害人自始应按两人护理计算护理费。［14］
3.护理费在形式上是得以恢复应有生活状况之护理待遇的费用，该理解并不存在规则上的障碍。根据《人损解释（修正）》，本文观点的“致命问题”可能在于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”的规定。
直观而言，当由有收入的护理人员进行护理时，如果将护理费解释为护理待遇的费用，那么护理待遇的费用则根据护理人员的收入情况予以确定，将不符合应当根据人身损害的护理需求予以确定的原则。但是，本文认为上述异议不足以构成“挑战”，参照误工费的规定进行计算同样需要限于合理的护理需求，具体理由如下：
（1）司法解释使用的是“参照误工费的规定计算”而非“依照误工费的规定计算”，即便受害人由有收入的护理人员进行护理，护理费的计算也并非必须完全按照误工费的规定。
（2）有观点认为按照误工费计算可以实现赔偿的真实性，保障高收入受害人的利益，例如有人认为“这一规定对部分高收入的受害人而言，是不公平的。本解释采取了差额赔偿的原则，对受害人因此遭受的全部损失均予以赔偿，体现了现代侵权赔偿法的理念，与国际通行规定也是接轨的”。［15］然而，该观点混淆了受害人的损失和护理人员的损失，即便其所述的受害人系指护理人员，却也忽视了受害人的护理需求而只看重护理人员的损失，有悖于护理费的规范意义。除此之外，假使高收入者护理的护理费可以高于低收入者护理的护理费，系已直接用金钱对人之护理行为作出衡量，或将造成“由高收入者予以护理”而非“适宜护理者予以护理”的行为指引，同样不符合护理费的规范意义。
（3）相较于作为受害人自身所失利益的误工费，护理人员的收入并非受害人自身的利益损失，其为反射型的纯粹经济损失，与侵权行为的因果关系本即“相距较远”，应当受到合理限制。按前文所述，护理费可以视为恢复原状的费用，“受害人行使恢复原状的花费请求权须满足三个要件：可能性、经济合理性及目的拘束性”。［16］若使护理人员的收入损失一律依照误工费的规定予以计算，而不考虑护理需求所谓之合理性，似有加重赔偿责任的可能。
（4）如果按照有收入的护理人员的误工费计算护理费，那么仍需要证明系该护理人员从事了护理事务并且因护理造成了收入损失。鉴于护理事务的私密性、延续性、暂时性等特点，以及护理人员不必然因护理而造成收入损失等因素，在审判实务之中完全按照误工费的规定去计算护理费，不仅增加了举证难度，甚至有碍于诚信诉讼。总而言之，对于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”的规定应当作限缩解释，仍应限于护理需求的合理范围。需要补充说明的是，《人损解释（修正）》第8条还规定：“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”从中可以看出，司法解释并非采用“实际雇佣的护工的报酬”以计算护理费，而是参照当地护工和同等级别护理的劳务报酬的两个标准。［17］
故此，无论护理人员收入或者护工报酬的多寡，均应当根据护理需求确定合理的护理费，但是考虑到护理的现实情况，应当允许在合理范围内存在费用差异。具体而言，如果收入损失或护理报酬的数额与合理标准的数额相差不大，可对收入损失或护理报酬的数额对予以照准；如果数额差距明显，应当以合理标准的数额为准据。
4.护理费是用于恢复应有生活状况之护理待遇的费用，可以解释后续护理费的问题。《人损解释（修正）》第8条允许后续护理费的可赔偿性，即受害人可以请求支付未发生的护理费。如果将护理费理解为收入损失或护理报酬，那么无法直接解释为何存在后续护理费。如果将护理费理解为受害人基于护理需求而应当享有的待遇，则无论前期护理费亦或者是后续护理费，均属于受害人为恢复应有生活的原状而应当享有的待遇，自然均属于受害人可作请求赔偿的范围。
正如在江苏百锐特贸易有限公司诉张月红不当得利纠纷一案中，法院指出：“护理费属于将来发生的财产损失，更多体现为对受害人定残后的损害救济；护理期限则是根据受害人实际状况对受害人需护理期间的法律推定，是法官基于法律规定在自由裁量权范围内做出的综合判断，价值取向在于保护受害人的权利，受害人亦需承担护理费可能不足的风险。”［18］从中亦可看出，护理费应当以合理的护理需求为限，而非以真实的费用支出为限。
5.护理待遇说可以实现工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的统一。《工伤保险条例》确定的工伤待遇内容包括生活护理费，其与护理费的功能和意义并无二致，“工伤保险赔偿中的生活护理费和侵权赔偿中的护理费填补的是同一损害，性质与功能相同。”［19］《工伤保险条例》将生活护理费视为工伤保险待遇之范围，在认定上不考虑受害人损失、护理人员收入等因素，而是按照护理需求和客观标准进行计算。为此，护理费亦可以理解为护理待遇的费用，并按照护理需求和客观计算标准予以计算。虽然工伤保险赔偿和侵权损害赔偿所计算出的护理费数额并不相同，但此仅为具体算法的差异，并不足以影响二者在赔偿性质之上的同一性。
三、护理费的适用
（一）护理需求
受害人为恢复应有之生活自理能力而有护理需求。实务中，常常根据护理期限和护理依赖程度认定受害人具有护理需求。首先，如果有证据证明受害人存在护理期限，意味着其具有护理需求，［20］关于护理期限的证据，可以为住院证明、鉴定意见书等等。另外，如果没有关于护理期限的明确证据，如果受害人具有住院的情形，鉴于住院期间一般需要他人进行护理，故住院期间亦可以视为护理期间。其次，如果有证据证明受害人存在护理依赖，意味着其具有护理需求。［21］关于护理依赖的证据，可以为鉴定意见书等等。最后，虽然有身体伤残或精神障碍会有护理需求，但是并不表示必须构成身体伤残或精神障碍方有护理需求，对于护理需求的认定仍需结合受害人和案件的具体因素予以考虑。
综上，关于护理需求的适用可以参考下列规则：
1.有医院的诊疗记录、鉴定意见书等证据，可以证明受害人具有住院期、护理期限或护理依赖的，可以认定具有护理需求。
2.有医院的诊疗记录、损伤情况证明等证据，可以证明受害人的生活自理能力受到一定程度限制的，可以认定具有护理需求。
3.即便没有上述证据，但是考虑到受害人的年龄、体质、损害等因素，可以结合个案情况判断是否具有护理需求。例如，如果婴幼儿或老人遭受轻微的交通事故，可以结合其年龄、体质等因素认定其具有护理需求。［22］
（二）护理级别
不同的人身损害具有不同的护理需求，其对应不同的护理级别。《人损解释（修正）》明确规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”
首先，《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）将“日常生活自理能力”作为认定护理依赖程度的因素，［23］司法认定之时亦可以将此作为参考。［24］其次，是否配残疾辅助器具以及配置何种残疾辅助器具，应当以受害人的必要需求为原则，并以“合理之普通适用型”为限。“我国民政部门的假肢与矫形康复机构，是从事辅助器具研究和生产的专业机构，可以从事残疾辅助器具的鉴定和配置”。［25］实务中，关于残疾辅助器具费的证据形式多为医院诊疗记录、鉴定意见书等等。［26］再次，实务中有既请求支付护理费又请求支付残疾辅助器具费的情况，责任人往往抗辩称护理费和辅助器具费均用于满足护理需求，故属于重复赔偿。为此，应当根据受害人的护理级别作为判断基准：如果受害人的护理级别不会因为同时享有护理待遇和残疾辅助器具而有所降低，则均应当对护理费和辅助器具费作出认定；如果护理级别因此降低，则需对护理费和辅助器具费作择一认定。至于具体的判断方法，可以运用证据规则，例如函询鉴定机构、鉴定人出庭等等。
最后，特别需要指出的是，定残前的护理需求亦对应有护理级别。依照鉴定技术规范，护理依赖程度系躯体伤残或精神障碍者需要他人护理所付出工作量的大小。为此，护理依赖程度为躯体伤残或精神障碍之后的概念，并不指向躯体伤残或精神障碍之前。但是，护理依赖程度为法医学鉴定的概念，不能完全决定司法认定。［27］例如，受害人因损害而成为植物人，其在定残后被鉴定为完全护理依赖，按照举轻以明重的法理，那么意味着定残前亦应当为完全护理依赖。不过，如果对定残前的护理需求所对应的护理级别有异议，认为不应当采用相对应的赔偿标准，由于涉及到责任范围的抗辩，那么应当由赔偿义务人对此承担举证责任。
综上，关于护理级别的适用可以参考下列规则：
1.对定残前的护理级别存有异议，实质系对护理费标准存有异议，应当由赔偿义务人对此承担举证责任，再由法院基于合理的护理需求等因素作出认定。
2.因为受害人被评定为残疾或护理依赖之后，即视为无法完全恢复生活自理能力，所以由赔偿权利人举证证明相对应的护理级别，以明确护理期限和赔偿比例等等，主要是证明护理依赖和配置辅助器具的情况。［28］
3.根据所确定的护理级别，注意判断是否同时需要支付护理费和辅助器具费，或者是否还需要全额支付护理费或辅助器具费。
（三）护理期限
《人损解释（修正）》规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”
首先，法律意义的护理期限不同于法医学意义的护理期限，法律意义的护理期限以是否恢复生活自理能力为准，而法医学意义的护理期限以是否定残或有护理依赖为标准。如果受害人未被评定为残疾，则有护理期限（恢复生活自理能力之期限）；如果受害人被评定为残疾或有护理依赖，则因无法恢复应有的生活自理能力，故评定为护理依赖即可，且无关于护理依赖期限的意见。“护理期限不同于护理依赖，前者是暂时性的，后者是永久性的”。［29］
其次，本文讨论法律意义上的护理期限，“若受害人可以通过治疗恢复生活自理能力的，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，对于如何判断'恢复生活自理能力’的时点问题，如果有医疗机构或鉴定机构的意见，则以此为参考；如果无医疗机构或鉴定机构的意见，则以住院时间或治疗时间的结束时点为参考。”［30］
再次，实务中可以根据伤残情况和护理依赖程度，综合认定受害人可能存有的护理期限。［31］
最后，超过后续护理期限之后仍需护理的，可以再作主张；后续护理期限未届满，受害人即死亡或恢复生活自理能力的，赔偿义务人不可以要求返还已经支付的护理费，但是未支付完毕的护理费（分期支付的情形）可以不再支付。
综上，关于护理期限的适用可以参考下列规则：
1.护理期限应当计算至恢复应有的生活自理能力为止，未被评定为残疾或护理依赖的，可以根据医院的诊疗记录、鉴定意见书等证据认定护理期限。医院的诊疗记录与鉴定意见书有差异的，在均具有证据效力的前提下，原则上以时间更长者作为护理期限。［32］
2.被评定为残疾或有护理依赖的，可以根据年龄、健康状况等因素确定受害人存有合理的护理需求，但最长不超过20年。
（四）护理人数
护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。实务中需注意两个问题：第一，如果没有证据证明受害人需要二人护理，其在住院期间聘请护工护理，但同时主张了在同一护理期限的护工费和护理人员的护理费，应当注意遵循一人护理的原则。第二，如果证据仅显示受害人在评定残疾或护理依赖之后需要二人护理，那么需要注意根据护理需求判断护理人数，若无相反的证据，因经过治疗或伤情稳定，根据举重以明轻的法理，在评定残疾或护理依赖之前也需要二人护理。
（五）费用标准
依照上文所述，无论是由有收入的护理人员进行护理，亦或者是由无收入的护理人员进行护理或聘请护工进行护理，护理费的标准应当以受害人合理的护理需求和护理待遇为限制。另一方面，如果受害人在护理期限内有多种护理情形，亦应当以护理需求和护理待遇为基准，结合误工损失、费用支出、护理期限等情况，在合理范围内确定不同护理人员进行护理的费用，并且允许存在合理范围的差异。［33］
综上，关于费用标准的适用可以参考下列规则：
1.对于有收入的护理人员之护理费的证明，可以参考误工费的证据。［34］
2.对于无收入的护理人员或聘请护工进行护理的护理费的证明，可以提交护理合同、护理凭证、护理费发票或收据等证据。
3.鉴于由非护工的护理人员进行护理的护理费为纯粹经济损失，对护理人员的资格亦应当有所限制，例如限于亲属、邻居、同事、好友等等，遵循“由适宜的护理人员进行护理”而非“高收入的护理人员进行护理”的原则。
4.如果证据显示的护理费明显不合理，或者没有证据证明护理费的标准，可以参考相关标准确定合理的护理费，但是可以根据不同的护理情况，允许在合理范围内进行相应的增减。［35］
5.实务中存在“陪床费”的情形。鉴于该费用系护理人员为从事护理而产生的费用，自然视为护理需求的范围，但是要受到上文所述的合理限定。
（六）其他问题
1.请求权主体。本文认为，应当以受害人而非护理人员作为护理费的请求权主体。［36］护理费作为受害人因护理需求所应有的护理待遇，系为恢复应有的生活状态的费用，属于受害人的权利范围。退一步说，即便受害人未作请求，鉴于护理人员的收入损失为纯粹经济损失，且护理人员对受害人的护理并非基于经济目的，又无法律规定可由护理人员直接向受害人请求赔偿，故护理费的请求权主体仍为受害人。
“按亲属受伤，而由亲属代为照顾被上诉人之起居，固系于亲情，但亲属看护所付出之劳力，并非不能评价为金钱，只因两者身份关系密切而免除支付义务，此种亲属基于身份关系之恩惠，自不能加惠于加害人即上诉人。故由亲属看护时，虽无现实看护费之支付，但应衡量及比照雇佣职业护士看护情形，认定被害人即被上诉人受有相当于看护费之损害，得向上诉人请求赔偿，乃现今实务上所采之见解，亦较符合公平正义原则。”［37］
2.医疗费中的护理费。实务中，医疗费发票、病人费用清单等证据往往载明有“护理费”。该费用并非是《民法典》和《人损解释（修正）》所规定的护理费，而是属于医疗费的范畴，“它不是医疗机构护理人员在治疗期间提供的护理，而是由受害人的亲属在治疗或康复期间进行的或者雇人进行的护理。”［38］
3.护理费的垫付。关于责任人垫付护理费的问题，如果有证据证明垫付的费用确实为护理费，仍需要作合理性的判断：第一、如果垫付费用的标准明显低于护理需求，受害人仍可以要求补足相应的护理费；第二、如果垫付费用的标准明显高于护理需求，那么超出合理范围之外的费用则视作对其他损失的填补。
4.分期支付。关于受害人被评定为残疾或护理依赖之后的护理期限内的护理费，可以由人民法院认定具体的期限以及支付方式。如果采用分期支付的方式，以后续需护理期限5年为例，可以表述为：限被告于本判决生效之日起五年内支付原告护理费X元（支付方式：于本判决生效之日起七日内支付鉴定意见书评定的护理期限内的护理费x元和后续护理期限内第一年的护理费y元，之后于每年某月某日之前支付y元，共计支付5年,X元=x元+y元/年×5年）。