云亭法评|上市公司高管虚构交易造成公司损失,是否必然构成犯罪?
上市公司高管虚构交易造成公司损失，是否必然构成犯罪？
作者/张德荣 王静澄 阮笛（北京云亭律师事务所）
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背信损害上市公司利益罪的入罪基础是对公司忠实义务的违反。公司高管都负有对公司的忠实义务，违反这一义务给公司造成重大损失的，便具有入罪的风险。当公司高管因虚构交易被追究背信损害上市公司利益罪的刑事责任时，应如何抗辩出罪？下文将对此进行讨论。
裁判要旨
《刑法》第169条之一采用列举式的方式描述了背信损害上市公司利益罪的罪状。该条款列举的前五项均系公司高管通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，根据刑法的体系解释和目的解释，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。
案情简介
一、博元公司系境内上市公司。李某甲、余蒂妮夫妇实际控制的华信泰公司等8人通过司法拍卖取得了勋达公司、许某所持博元公司股份，承继了原股东向上市公司股东支付业绩承诺款共计5.26亿元的义务。但经广东证监局多次催促仍有3.845亿元的承诺款未支付。
二、 2011年4月，李某甲、余蒂妮为了完成股改业绩承诺款的支付，达到限售流通股尽快解禁的目的，通过在下属子公司之间循环转账的方式，虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款3.845亿元的事实，并在临时报告、半年报中披露。
三、此后，为了进一步掩盖上述行为，李某甲、余蒂妮又虚构购买银行承兑汇票并进行相关交易的事实，由此导致公司披露的财务报表上的数据严重失实。博元公司股票最终因此被上海证券交易所作出终止上市的决定，遭受了巨大的损失。
四、案发后，被告人余蒂妮等被公诉机关以违规披露、不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪起诉。法院认为，背信损害上市公司利益罪中的行为应局限于与关联公司不正当交易的行为，最终判决公诉机关指控的背信损害上市公司利益罪不成立。
裁判要点
本案中，李某甲伙同被告人余蒂妮等人为达到实现股票上市流通的目的，以博元公司高管的身份，指使财务人员伪造财务报表，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，致使博元公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题，刑法第169条之一采用列举式的方式描述了该罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“其他行为”。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。
实务经验总结
一、当上市公司高管因涉嫌背信损害上市公司利益罪被追究刑事责时，可以从行为角度寻找出罪依据。《刑法》第169条之一所规定的该罪罪状，只限于通过与关联公司不正当交易损害上市公司利益的行为，而非所有损害公司利益的行为。
二、当上市公司高管通过关联交易损害公司利益时，若损害尚未发生或已经发生但可以进行补救的，公司高管应当及时进行补救。公司高管行为未给上市公司造成损失的，不构成背信损害上市公司利益罪。
相关法律规定
《刑法》第一百六十九条之一
【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
法院判决
本案不构成背信损害上市公司利益罪。本案中，李某甲伙同被告人余蒂妮等人为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，以博元公司实际控制人、高级管理人员的身份，指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，客观上损害了博元公司利益，致使博元公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题，刑法修正案（六）增加第169条之一规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处……”，采用列举式的方式描述了该罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。同时，如上所述，本案实质就一个行为，也不应定性为两个罪名。
综上，各辩护人所提本案背信损害上市公司利益罪不成立的辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，博元公司作为依法负有信息披露义务的公司，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人的利益，情节严重，被告人余蒂妮、陈杰作为公司直接负责的主管人员，被告人伍宝清、张丽萍、罗静元作为直接责任人员，其行为均构成违规披露、不披露重要信息罪。各被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的违规披露、不披露重要信息罪成立，予以支持。但公诉机关指控各被告人犯背信损害上市公司利益罪不成立，不予支持。被告人伍宝清犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。根据被告人伍宝清、张丽萍、陈杰、罗静元的犯罪事实、情节、认罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。
案件来源：余蒂妮等违规披露、不披露重要信息案 ，广东省珠海市中级人民法院，(2016)粤04刑初131号。
延伸阅读
裁判规则
上市公司董事长以上市公司名义，为明显不具有清偿能力的控股股东关联方提供担保，未履行披露义务，但及时清偿全部债务，未给上市公司造成损失，构成违规不披露重要信息罪，不构成背信损害上市公司利益罪。
案例1：江苏省扬州市邗江区人民法院，江苏琼花于在青背信损害上市公司利益一审刑事判决书【（2012）扬邗刑初字第0005号】认为：
江苏琼花控股股东为琼花集团，实际控制人为被告人于在青。2006年11月至2008年11月间，被告以江苏琼花的名义为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供担保24笔，金额计人民币16035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为101. 29%。截止到2009年12月31日，琼花集团以及于在青通过以股抵债或用减持股票款向债权人偿还的方式，清偿了全部债务，已经解除了担保人江苏琼花的保证责任。公诉机关起诉指控被告人于在青构成违规不披露重要信息罪成立，但指控的背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件，被告人于在青虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失，因此被告人于在青的行为不构成背信损害上市公司利益罪。
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