门金玲：问道法庭辩论

文  |  门金玲  中国社会科学院大学

在整个刑事辩护开庭的过程当中，大家似乎觉得法庭辩论环节没有想象的有那么多的问题，辩审之间的冲突也好，控辩之间的对抗也好，总觉得是在法庭调查阶段。可实际上在大陆法系成文法国家中，法庭辩论是我们展示一个案件所有辩点的汇总，在法庭辩论的时候，是不是能把所有的对被告人有利的事实与法律问题，用精准的辩护技术展现出来，我个人认为这是综合检验一位刑辩律师水准的阶段。所以我想把法庭辩论这个板块单独拿出来和大家聊聊，并且做一个拓展的分析，希望大家能够认识到在成文法国家的法庭审理当中，法庭辩论还是非常重要的环节。

一、基本原理

（一）法庭辩论和诉讼模式的关系

为什么英美法系没有法庭辩论环节

这是诉讼模式不一样导致的裁判逻辑与裁判方式不一样。英美法系是判例法国家，它是从事实到法律的裁判逻辑，我们大陆法系是从法律到事实的逻辑。所以英美法庭整个都是围绕事实问题进行审理，实行交叉询问机制，没有法庭辩论这个环节。

如果说在英美法系的法庭上有一个证据需要我们去发表意见，比如怀疑警方隐藏了重要证据，怎么办呢？是不可能让控辩双方在法庭上像大陆法系国家的法庭那样，用意见的方式争论：让一个律师和一个公诉人在庭上展开这样的对话。“这份勘验笔录页码不连贯，为什么是第1页、第3页、第4页、第5页，我有充分的理由怀疑你们隐藏了对被告人有利的证据”在大陆法系中可以在庭上对着裁判者用判断的方式表达出对证据的质证意见。质证意见不是事实本身，是一个观点，一个判断，是为了说服裁判者的意见性的属性。公诉人可能也会回应说为什么会出现这种情况的解释，然后双方就这样来回发表我们的意见。然后裁判者再根据证据及双方的质证意见来形成心证做出自己的判断。英美法系的事实裁判者是陪审团，上述争论是不能在裁判者面前上演的，所以庭上，是不能辩论的！在英美法系法庭上把对事实问题和法律问题的处理，用程序截然分开了。事实问题通过包括一系列证据规则在内的交叉询问机制呈现。英美法系的法庭开头会有一个开庭陈述，然后到结尾会有一个结案陈词，这不是辩论，是诉讼证明的需要，需要有一个故事，法官会特别指示陪审团说不能以开头的陈词和最后的陈述作为定案的依据，这都不是证据，专门要告诉他们这一点。所以英美法系不会有法庭辩论环节。

大陆法系国家不是这样的，大陆法系国家它是一个成文法的体系，法官职权审判、事实审和法律审在程序上不分离，法庭辩论是庭审的一个独立的程序，未经口头辩论的证据不得作为定案依据。法庭辩论包括两个内容，一个就是事实认定的辩论，一个是对法律评价的辩论。所以内在逻辑虽然也是事实与法律问题分类，但程序是揉在一起的。法庭辩论是说服法官的重要环节，在我们大陆法系的整个法庭审判当中具有非常重要的地位。

（二）法庭辩论的诉讼地位

法庭辩论是庭审的独立程序，是开庭审理的必经程序，是考量庭审实质结束的节点，未经口头辩论的事实不得作为定案根据。

1.法庭调查与法庭辩论的关系如何界定

法庭调查是对事实的调查，但是在法庭调查的时候经常会被法官制止说你能不能把有些质证意见放到法庭辩论阶段去说，有两个原因导致这样一个实践的弊病。第一个原因就是法官他并不会对你现在所说的事实问题直接给出裁判，他不会当下给你结论的时候会觉得他要听这么多质证意见，然后到了法庭辩论阶段，可能还会再说这个事实是否成立与否，他就没有耐心，或者他认为影响了庭审效率，所以会忍不住打断。

但作为我们辩护律师来说肯定是希望很充分的一证一质或者是一组证据一质，可以把质证意见表达得很充分。到了法庭辩论阶段，怎么才能使用言词，使用逻辑，让法庭辩论里关于事实问题的争论部分，不再重复质证意见，或者是换一个侧面去看它去说服法官，这就是法庭辩论的技术了。法庭辩论发表意见就包括了对事实的意见以及对法律评价的意见。程序虽然在一起，但语言输出上要心里清楚的知道自己在说的是事实争点，还是法律争点，自己与对方的焦点在哪里。

对于一些特殊身份的诉讼参与人，比方说被害人，他们在法庭调查阶段，对被害人的发问，是相当于对证人的发问，是发现事实的目的，这是法庭调查阶段的目的和被发问人的角色决定的，所以他必须只是针对事实问题回答法庭对他们的发问，尽管有规定允许被害人发表意见，但这个时候不行，他不能在这个时候发表一些意见。所以这个时候要有能力去区分什么是事实，什么是意见，以便更好的架空自己的辩护。

2.法庭辩论在整个法庭审理，乃至整个案件的辩护中的地位和作用是什么 

法庭辩论在整个法庭审理乃至整个案件辩护中的地位和作用，我个人认为是非常重要的。有很多时候可能法庭调查的关于证据的一些东西，由于书面形式审理证据，可能不太能影响到法官，法庭辩论阶段的辩护意见就会是一个非常重要的说明和论证。我们在法庭当中发表口头辩护意见的时候不仅要保持语言输出的精准度，而且到了事后去提交书面意见的时候，还要保持我们整个输出的精准度。

3.与谁辩论及辩论的目的是什么

法庭辩论其实就是和公诉人辩论，但这个辩论还有一个终极的目的是要说服法官，所以这个时候我们与谁辩论以及辩论的目的，从形式上，一定是说目光要穿梭在法官和检察官之间，这种沟通对话的交流感一定要保持。从内容上，辩论的目的一定就是无罪、罪轻和轻罪这三个目的。所以法庭调查阶段你找到的最关键的辩护证据点，一定要在法庭辩论的时候把它体现出来，然后针对这个目的，清晰的用精准的语言输出，发送给法官甚至检察官。如果说在双方辩论的过程当中，检察官回避我们所有的问题，也可以向法庭恳请审判长把诉讼的焦点合在一起。

（三）法庭辩论的常用原理是什么

在法庭辩论时经常用到的就是诉讼证明原理（解决从“证据”到“定案事实”）和法解释原理（解决法律条文“可能的文义和射程”），然后在事实和规范之间来回穿梭的逻辑。

当公诉人抛出自己的公诉意见，你手一定是拿着笔在那里记。他说了几个点，这几个点分别提到的是事实问题争议还是法律问题争议，这个时候你已经事先在庭前做好的准备和它相对应的问题了。

比方说公诉人说我指控被告人犯了职务侵占罪的原因是因为他利用承包商来倒工程款，那么现在你作为辩护人发表辩论的时候，你一定要说刚才公诉人提的第一个问题这个事实是不能成立的，因为从客观证据上可以看到，这笔钱就是工程款证据有哪些？你要把它很清楚的列出来，然后公诉人所依据的是一个言词证据，就是承包商在被羁押之后所做的笔录，而现在承包商在法庭上也推翻了他原来的证言，公诉人所指控的事实是不能成立的。如果你事先有这些准备，你会对应起来，而且你这其实用到的是诉讼证明原理去解释，你其实是把那些功底在这一个问题的碰撞中展现出来的。我前面的讲座里有专门讲什么是诉讼证明的基本原理。如果公诉人这时候提出了一个证据，而这个证据你曾经提出过非法证据排除，那么这里你一样也要回应，在回应的过程当中，你不是纯粹的回应一个事实是否成立的问题，你有时候还会穿插着一些解释的问题，可能就涉及到一些概念的争议。

涉及到概念的争议，比方公诉人他使用了一个证据，这个证据是行政机关在公安机关立案之后，打开侦查大门之后，行政机关去查账查税，最后拿的证据又送到了公安人员的手里的时候，而你现在想告诉法庭说这个证据不能用，因为这个证据是公安机关打开了侦查大门之后，这个时候出现两个侦查主体是不合适的。公诉人可能坚持说这个证据是按刑事诉讼法的规定，行政机关在执法过程中所取得的证据也是可以用的，你需要向法庭解释法条中的“行政机关执法过程中”的“过程中”是指“公安立案侦查”之前，这个概念的边界在这里。说行政机关在执法过程中，它的起点和终点一定都是在刑事机关立案侦查之前，立案侦查之前你取得的证据可以用，立案之后你如果还可以开着大门去侦查，那不出现了两个侦查主体了？在现有的国家框架下，侦查主体是法律授权某些特定机构才可以行使的，而不是说任何一个行政机关就可以行使的。我们之所以在刑事诉讼法当中规定了一条行政机关搜集的证据可以使用，是基于效率和专业的目的，避免重复取证，指在立案之前，行政机关在自己专业范围内所搜集到的，但也要审查它的程序严格得和我们刑事诉讼程序相符合的情况下才可以用，而且必须是刑事立案之前。

我们在这些概念解释和事实问题之间有的时候会是来回穿梭，法律适用的逻辑这些都属于法庭常用原理，要可以随时拿出来随时用，储备一定要够，才能把一个法庭辩论做得非常的完美。

二、基本内容

（一）对谁发表

法庭辩论它的基本内容包括：第一个就是对谁发表辩护意见，有两个面向：对检察官和法官。刚才提到了，是一个对检察官的对话但同时要说服法官这么一个二元目的。

（二）发表什么

法庭辩论发表什么，其实整体来说以下都包括，1.实体之辩：定罪、量刑、此罪、彼罪、罪数、主从犯等内容都是实体辩；2.程序之辩：管辖、回避、排非、取证程序、调查程序、调查方法；3.无罪之辩：事实不成立、法律不构成；4.此罪与彼罪之辩；5.量刑之辩：法定——累犯、自首、立功、共犯、未成年人、年满75岁、犯罪预备、未遂与中止、防卫过当、避险过当、赔偿、酌定量刑情节等；6、情理之辩等等

但实际上在一个案件当中破这个案件的点可能只有一个就够了，就看你要给这个案件定位的辩护目标是什么。一般我们在法庭辩论当中，案件当中有一些是关于实体事实的争论，可能就要发表实体的辩护，像定罪的、量刑的、此罪彼罪的、罪数的、主从犯的等等，这都属于实体之辩。程序之辩包括一些管辖、回避、排非取证程序、调查程序、调查方法。程序之辩是最好的辩护，这是德肖微茨说的，因为它是进攻性辩护，用一个程序问题来取消他因为这个程序违法而获得的所有利益。但是程序之辩也有个问题就在于不同法系的国家它的地位不一样，大陆法系国家对真相要的特别的执着，大陆法系国家法官有发现真相义务，整个法庭来说，如果要想发现真相，就不能够太拒绝证据，需要降低证据的门槛，那么我们去排除这个证据就变得非常困难。但是作为辩护律师，肯定是希望每一个程序都要达到它的标准和要求。也绝对不是像我们想象的每一个程序瑕疵都会引起排除的后果。如果说有一点点程序违法和瑕疵都会引起排除的后果，那么每一个案件都会是无罪判决，这不是一个理想的或者是很富有现实意义的想法。做程序性辩护，需要我们研究透彻程序原理，对每一种不同的程序违法，其法律后果分别是什么要搞的很清楚。我们要从技术上全部做好，这样我们的诉求就会对裁判，对法院法官产生约束。好的诉讼，裁判权一定是受到诉讼进程中众多诉讼请求约束的。

（三）怎么发表

关于怎么发表，发表什么，最核心的就是事实与法律，无论是程序问题还是实体问题，都要分解到最根源的事实和法律上。无论是实体的、程序的、无罪的、有罪的、此罪的、彼罪的、量刑的都是这样。在发表辩护意见的时候，在双方发生争议的时候，最终要看争议点是事实争点还是法律争点。在卷宗移送的前提下，我们对某个问题都已经有了一个基本共识的时候，就把那个争议点辩论出来，这是最有效的法庭辩论。关于事实问题与法律问题的辩护之维，我也做过一个此内容的讲座，有时间大家可以去看看。我们为什么在事实与法律上又分了个程序与实体这样的维度，就是因为我们已经习惯了把所有的法律问题分成程序与实体，这一分类可以帮助我们更加清晰的认识问题，但最终的实质的解决问题时还是要归于事实问题和法律问题的分类。所有问题的争论可能到最终，不管是程序的还是实体的，不管是此罪的还是彼罪的还是量刑的，可能都是会衍变成事实与法律问题。事实争议与法律问题争议的解决方法不同，事实问题靠证据，靠调查，法律问题靠法条靠法理。所以无论是实体还是程序，都要归于事实与法律之争。

（四）目标

关于辩护的目标，按照法律给我们律师定的任务就是站在公诉人的对面，当公诉人去指控一个公民说你构成了犯罪的时候，律师是有一个法定义务要为他做无罪或者罪轻或者轻罪这样的辩护的。所以目标就是三个，一个就是无罪辩护，整个不构成犯罪。第二个就是公诉人指控一个重罪，律师要给它辩成一个轻罪，或者公诉人指控的罪名不去改变，但是量刑可以减轻。

三、辩护意见的结构与方法 

（ 一 ） “ 破 ”——破与立

辩护意见怎么写怎么说,这是最重要的一个部分。

法庭辩论阶段，如果按四要件从头开始，本案被告人没有主观，没有客观，没有行为主体客体全部都说一遍，一个都不构成，实际上有时也不大可能都不构成。在你所说到的情形里，可能有一个是最关键的，绝对不构成的。可能还会有一些是相对不构成，可能会有争议，有一些可能还说不清，有可能公诉意见更占理。我个人的意见，我习惯把最重点最不成立的点先说，重点说，反复变换不同角度说。别的点我就先放一下，特别是在法庭当中发表口头辩论的时候，把被告人不构成犯罪的证据全部集中的罗列到这里，在发表辩护意见的时候，把它作为最核心最重点的部分去说。我们的任务就是破，公诉人他要全面，而我们就是破一个点，只要势如破竹的破一个点，这种辩论方法还可以让公诉人不能回避这个点而言其他。如果你要是跟着控方去走，非得要去从大而全的去论证整个案件当中每一个构成要件，以及每一个事实的成立与否，以及每一个构成要件的解释的话，你会把自己的这个“绝对不构成”的重点淹没在一些不重要的语言文字里。

法庭辩论看起来好像都说得很热闹，但没有把它聚焦。如果你只破的话，你就可以聚焦，你甚至可以追问公诉人，我想请公诉人回应一下我刚才说到的这些事实，你是如何排除这些合理怀疑的？把合理怀疑转化成事实问题，用证据列举出来的事实，摆在法庭上摆在公诉人面前，请求他来排除，而且必须是用反证来排除。

我这里的破与立，是一个大的逻辑概念下的立，犯罪指控是一种立，而辩护认为你的指控不成立，叫做破，我是在这个概念下说的破。不否认，辩护事实也需要“立”，需要我们把辩护事实的证据链梳理清楚给法庭展示，这不否认是另一个意义上的“立”，咱不抬杠啊。

我举个例子，控方指控的一个核心证据里有个鉴定意见，你想打掉他。如果一个贪腐案件当中最终认定贪腐的数额，按照会计的鉴定意见所作出的数额来认定的，而会计鉴定所依据的检材不是什么会计账，整个会计的鉴定意见里边，第一材料写的是监察委的讯问笔录，第二写的是监察委在讯问期间根据各位证人的言词列了个表，在留置的6个月期间里，要求他对每笔作出确认。

被告人当时就在每笔后面都签了字了，而每笔都是七八年前，甚至有的是五六年前吃了一次早餐的钱，七八年前曾经报过一次加油费的钱，从经验层面从常识层面任何一个人都不可能想起来，这是我个人某年某月某日吃早餐消费掉的公款，这显然就是一个在经验层面来判断这个“签字确认”是概括性的，不是贪污罪上对每笔事实的要的“确认”，不够标准。就是因为留置了6个月太久，现在就是想出去，是在这样的语境下签字的。

这个时候如果要想把数额打掉的话，肯定要把鉴定意见打掉，如果没有其他证据，就需要就把这个鉴定意见作为一个破的最核心的东西。它所认定的每一项以及它里面所有的言词一句一句都要给它打掉。

比方在鉴定意见的结论里，他说因此得出鉴定意见如下，第一说经某某（被告人）授意，谁从公款中套用出来这些钱，然后据为己有构成“贪污”罪。一个会计鉴定怎么可能去鉴定什么叫做“授意”呢？“授意”是一个法律用语，不是会计用语。是指我们指使另一个人去做一些不合法的事情，才会用的一个词叫做“授意”对吧？还有贪污公款的“贪污”，什么叫贪污？贪污是个法律概念，法律人穷尽毕生，也还争论不休，而会计鉴定人又如何得知。鉴定人要对事实问题做出一个结论的，怎么可能去论证一个概念的成立，所以这里头每一点都要挑出来，这个破就针对一个点，我就针对一个证据，然后我就去破它。

（ 二 ）辩护意见的结构 

庭后提交的书面辩护意见里的结构和方法的部分。像格式化的辩护意见，有首部中部尾部我就不再赘述了。

关于辩护意见的突出辩点。我不大赞同辩护意见全面分析犯罪构成的写法。有的辩护词按照构成要件捋下来，成立的不成立的，都来一遍。我不赞同，我喜欢只写辩点，破的点。往往，有些案件中，绝对不构成的清晰的辩点，不需要太多笔墨，相当于案件有硬伤，还有一些争论不清的辩点，因为争论不清，所以需要长篇大论，会因为篇幅太多而冲淡了那个清晰的不构成的辩点，所以我还是认为，突出重点比较重要，不能出现最重要的部分，最核心的辩护武器，被不重要的东西给覆盖啦。

关于辩护意见的长短。其实根据案件需要来定，该长则长该短则短。对于长的辩护意见，一定在前面像是摘要一样，写一个综合的短的意见供法官快速明了你的辩点。有的时候已起诉七八个罪名，这个案件的辩护词一定得有七八十页，不可能少了甚至上百页，因为他罪名太多了，这个时候一定要有一个简本的，没有这个简本可能就达不到它的使用的效果，一定要有一个简缩的概括性的放到前头，把你的意见简单的写出来。

关于辩护意见的标题语言。我自己的经验就是标题一定要用好，这个标题语言它不像我们写论文一样，不要弄得那么晦涩难懂，直接就把辩点最有力量的破的辩点放在标题上。我见过有一些辩护词，他标题行好长，拐好多弯，这样从实用的角度说清了辩点，但最好还是能够概括一下你的辩点，能把它概括成一个很精炼的标题性的语言，如果觉得短的标题不行，我说不完，可以把那一小段话放成标题行，下面的第一段给他刷黑，这样的话可能就好一点。所以说庭审后书面辩护意见的提出和书写，大家可以有着各自的特点，但最好还是要通俗易懂。

关于辩点排序。把笔墨放在有破的点，逻辑上要先交代无罪量刑辩，还是轻罪辩护，这是第一句话。第二句话写理由或者说叫做辩点在哪里，他不构成这个罪，或者量刑畸重。原因123，或者说罪轻，我认为罪轻的原因是哪些，理由123，这样一步一步的通俗易懂。

四、技能技巧 

（ 一 ）用语

用语上通俗易懂。法言法语还不是很能被我国目前的法庭审理水平所接受。其实我觉得对话一定是要看对方以及法官，我个人觉得在法庭辩论的时候，最好是越通俗越好。此外巧言令色与客观梳理之间的度如何把握，我觉得律师不要巧言令色，包括检察官也不应该这样，你一定要客观，当觉得对方说到这个位置了，我必须得承认他说的这个是符合常理符合事实的，可能我还要再说说跟理相矛盾的地方，这个时候要把握好这个度，如果以论证的点已经到头了，我已经没理了，我还非要再进一步的去说一句的话，其实是没有意义的，而且是可能还会被对方抓住，说的更不好。

语速要比平时慢一些。语气是慷慨激昂好还是心平气和好。法庭辩论时语气和语速的控制一定要特别慢，因为你要照顾书记员的速度，希望大家语速一定要适中，语气一定要理性冷静的对话。很多辩审冲突和控辩冲突其实都是在语气的碰撞当中慢慢的变成了那个样子。

口头发表。非念稿子。“口头辩论”一定是口语化的表达。口语化和书面语是两个不同的语言逻辑。这就是为什么看文章和听讲课效果不一样，这就是为什么明明这个老师讲的不错，可是如果发表文字版速录稿子看起来需要修改很多。因为口语与书面语的语言逻辑不一样。这是个非常重要的问题，就是一定不能念稿子。在现场发表法庭辩论，如果是念稿子肯定不行，但是就像辩论赛一样，你有手卡，你看两眼你知道你要说的事实，这是没问题的。但是念稿子一定是影响法庭辩论效果的。

（ 二 ）态势——语言的真相

在态势上，是慷慨激昂还是娓娓道来，这都是自己的特征，就看你自己适合什么样的特点，但是慷慨激昂也是有个度的，我特别不喜欢慷慨激昂，过激之后成为两个人吵架的那样一个态势。我每次在讲法庭发问的技术以及在法庭当中发言的技术的时候，都要讲一个语言学里的真相，就是一个人传达自己意思的时候，30%靠的是词语，有70%是靠的语气，语气一定要控制好，要找到适合自己的气场。挑起不理性的的对话，甚至更为过激的行为的，不是语言的内容，而是语气。

（ 三 ）节奏上是跟着控方走 ，还是带着控方走 

在节奏上我个人认为不能完全跟着控方。虽然说辩护原则上是跟着控方，指控什么我辩什么，但是因为本案在卷宗和法庭调查阶段已经整理过后，我知道我辩护破的最重要的点是什么，不能完全跟着控方走。而控方也有义务回应辩方的质疑。

（ 四 ）与法官的庭上交流 “ 场 ” 是对抗还是服从

法官是我们要说服的对象，现在辩审冲突越来越多，我自己也经常需要压抑我自己才能不发生这种情况。为什么现代法治需要控辩审这种诉讼的结构，并不是每一个法官在法庭上能够理解到这个问题，有的时候公诉人说很多，很重复的观点，法官不制止，但是律师说一点就会被制止，确实常见。我也有在法庭上被制止，比如说我法庭发问不合适。当法官制止我法庭发问不合适的时候，我要在法庭上磕吗？告诉法庭我讲法庭发问的技术已经十几年了，告诉法官什么是诱导性问题什么是封闭性问题什么是辩论性问题，如何适用规则？不可能！因为这时候我的角色是律师。任何和法官产生冲突的一个诉讼，都不是诉讼本来想要的样子，你都不信任法官了，你都觉得他不称职了，你都觉得他不行了，他给你一个什么样的判决，都是不符合现代正义的，因为正义除了实体上正义，还要求程序上也正义，还要求控辩双方都信任的一个正义的法官所裁判出来。我知道现实生活中可能很难达到，但这是我们心里的信仰。

所以在法庭上无论如何我都会克制我自己，我觉得我们每个律师都应该克制自己，不要跟法官在庭上发生冲突，所有的你认为的问题都可以在庭下去摊开了开诚布公的交流，在庭上先服从法官的庭审指挥权。可能有的律师就跟我争论了，说如果法官的庭审指挥权是错误的，比方说剥夺了我质证的权利，剥夺了我发表辩护意见的权利，我要不要就把这个事情讲清楚，我觉得也是要的，但是要控制。法庭发问打断的时候，你就换一个方式去问，这个时候争论是没有必要的。而且，之所以法庭上的克制是需要的原因，是因为律师不会因为这次克制而丧失辩护的机会：中国的法庭不会当庭宣判，不会就此关上大门，可以庭后死磕！不行就利用法定的辩护权的相关内容再次引发开庭机制。

五、实践难题及应对

1、法官频繁打断辩护人发言的应对 

法官频繁打断辩护人发言的时候，我曾经遇到过一次，那位法官好像有一个特点，就是你只要一张嘴，他就说你简单点，不是针对律师一个人，而是所有诉讼参与人。我发现他这个特点后，预感到这次庭审会不停的被打断，就对旁边的助理说你开始记录一下从现在开始他能说多少个打断别人的“简单点”。他一直说后来逼得我没办法了，到最后法庭辩论我发言的时候他又打断，我说从几点几分到几点几分，审判长您一共说了多少句简单点，因为您频繁的打断我们，庭审都也不连贯了，我提一个动议，这个问题要不要我们休庭10分钟，我们控、辩、裁三方咱们商议一下，究竟您也告诉我我的发言在什么问题需要上简单点，您到底清不清楚我想说的事是个什么事，如果您要说不可以，接着就这么审下去的话，那么我所数出来的您所打断的说简单点简单点，包括打断被告人和打断我的次数，我肯定会呈报咱们法官的管理委员会，让他们来给我们裁判一下。我当时就是用这样的语气跟法官说的，法官后来就没有再打断我。实在没办法的时候，我会用这样的办法。

2.控辩双方各说各话的应对

控辩双方各说各话绝对是考验辩护人的基本功，各说各话的时候一定要敢于去和对方对话，说现在我想请公诉人回应一下，你说了两遍他还不回应的时候，你甚至可以说审判长，刚才我已经提出过要求，咱们法庭审理能不能让公诉人回应一下刚才我说到的证据事实，在他所认定的指控犯罪的事实里是为什么没有考虑进去？就一次两次请求公诉人回答，公诉人不理再请求审判长。这种坚定，建立在辩护人对案件事实和法律精准的把握上，找到了指控绕不过去的坎儿。还是那句话，语气控制好，都是理性的对话。

3.法庭辩论的轮次

关于法庭辩论的轮次，一般就是辩论一轮到两轮，实际上还有好多时候他辩论的不充分，但这个问题似乎司法实践已经形成了一个定型化的操作，两轮，有的时候是三轮。所以能不能争取到更多的轮次，那就看你自己是认为公诉人回应出来的内容是不是辩护人有必要回答回应，如果特别有必要完全都可以去争取，如果不行，那就在庭后再去交流。在当庭不出判决的情形下，法庭辩论是具有延展性的，它不是光法庭上这一番论调，只要证据在法庭上都举完了，其他的意见性的东西，我庭后一直在不停的给他提交是没有问题的。所以你开庭完之后要利用好庭后辩护，这是一个我的观点。

4.刑事案件的被害人发言不当的应对 

在刑事诉讼当中，被害人的地位有点模糊，被害人到底应不应该发言以及他发言的边界在哪里，为什么这么说？因为被害人有两种，一种就是附带民事诉讼，就是他有附带民事诉权的被害人。还有一种就是像盗窃罪，诈骗罪，这些案件的被害人他本身没有一个独立的诉权，他的诉权其实在原理当中是被公诉权吸收了的，他自己不能提附带民事诉讼，然后他又是被害人。庭审三项规程里有规定了，他可以在法庭上说话。这个里头它有两个问题，一个问题就是诈骗罪也好，一些职务侵占罪里也好，这里头的被害人往往都成了侦查主体，他自己取的证拿过来直接交给公诉机关，公诉机关根本不经过警察的重新取证，或者做任何侦查主体上的转换去再去取一下，就直接把被害人的证据拿过来在法庭上去用。被害人在法庭上拿出证据，如果在民事法庭上可能都不能作为证据使用因为不符合合法性要求。但是在公诉案件上，因为是公诉人拿出来的，反倒什么都不审，就被法庭认定，这就是非常不正常的地方。

第二个不正常的地方就是被害人在法庭调查的时候，如果被发问，他只能回答事实是不能够发表意见的，因为这个时候是在调查事实，可是被害人往往有很多意见性的东西就拿出来了，会误导裁判者。

然后到了法庭辩论阶段之后，最终发表公诉意见的时候会有一个环节，法官还会让被害人发表意见，这个时候被害人其实是能发表意见的，但是更多的时候我们看到被害人发表意见的范围已经扩大到替代了公诉人，发表主要的指控意见。甚至被害人请了律师之后，律师比公诉人还积极，公诉人甚至都不怎么说了，就让他来说。我们不是当事人主义的模式，公诉权可以委托给律师来行使，我们是国家公诉。所以这里头一定是有问题，但这个问题既有现行立法的问题，也有现在司法的问题。所以我们怎么在刑事案件被害人发言不当的时候正确的去应对，是考量你的法学理论的功底以及对刑事诉讼机制的理解。我们要能够适时的提出来说被害人这时候因为是在法庭调查阶段，就事实问题你看到了什么，听到了什么，眼耳鼻舌身感受的东西来发问，你的本质是证人，这个时候你不能发表意见，不能发表评论，不能用情绪性的东西或者是你的推理性的很多东西来影响法庭。

5.无罪辩护与量刑辩护如何协调

比如指控了贪污罪，现在你觉得给他一个掩饰非法所得罪，可能能让他更轻一点，那怎么辩护？要不要直接说他构成转移隐瞒掩饰非法所得罪？这其实是一个没有答案的辩护技术。需要区别不同个案情形来决策。有的情形下，可能你必须直接说出来，更有利于法官轻判。有的情形下我就不能说，因为他有可能无罪。所以这个可能是一个权宜的。但好在中国他不当庭出判，所以完全可以在开庭的时候先尝试做无罪的不构成，然后庭后在一个非正式的法庭审判的自由交谈过程当中，判断法官无论如何不会给无罪判的时候，非要律师指一条路，说那要不掩饰非法所得。

6．如遇到检察官语言使用不友善怎么办

我个人认为如果这种不友善出现了，自己一定要有所回应，检察官有的时候可能情绪上觉得自己辛辛苦苦做的案子，最后让你在法庭上一顿批哪个也成立不了，有时候会有一些情绪，这个情绪里就包含了在跟你对辩过程当中说，你作为一个律师，你怎么收了钱了或者怎么样了，用一些非常不友善的这种一定要有回应。这个不是说让你一定要去吵架，语气要控制好，要非常理性的指出来，检察官这样说其实已经在人身攻击的边缘跟我这样对话了，我觉得现在我们都冷静下来说本案的事实，一定要有一个回应的。

7.如遇到法官当庭训诫怎么办

法官有的时候会当庭训诫律师，一旦发生这种情形，要理性给法官解释，解释不通，申请法庭同意能不能休庭5分钟10分钟，让我能跟法官有一个特别详细的庭下的解释，法官可能就说没必要你就别说就行了。这时，你要看问题的严重程度和对被告人他的辩护权利的影响，你不能因为律师自己的面子就去杠上了，其实这样是不对的，因为有可能是让被告人来承担所有不利后果。如果对被告人辩护权利有影响的训诫，一定据理力争，如果对被告人权利没有影响的训诫，比如律师用语不当、态度不当、或者其他自身辩护上的外观瑕疵，要虚心接受。没有关系都是工作，所以说就接受就好了，我诚恳接受。我们很多大律师在法庭上经常这样说，确实在辩护过程中有时候会出现这种情况，不丢人，只要处理的好，都没有问题。

在法庭辩论当中应该怎么做，我只是提示了这几个点，每一个点都是一个非常独立的技术，也是一个没有标准答案的东西，我今天给大家做这样一个分享，可能有的人也不能完全同意，或者可能有的人认为说你是不是把法庭辩论这个阶段复杂化了，我认为它就没有复杂化，它就是要包含这么多的技术和原理。如果有什么问题，大家可以多多交流。

原载：京都律师