建设施工企业内部承包合同的认定以及转包的区别

重庆合纵律师事务所合伙人律师，刑辩中心副主任。西南政法大学法学本科、重庆大学工程管理本科毕业，一级建造师，三级心理咨询师，曾供职于政法系统。擅长领域：刑事案件辩护、民间借贷纠纷、建筑施工合同纠纷、人身财产侵权纠纷、婚姻家庭纠纷、非诉讼法律实务等。

首先应当明确，建筑施工企业内部承包合同是合法的法律行为，不违反法律、行政法规的强制性规定。其与其它建设施工合同的区别在于，它是企业内部一种生产经营管理性质的合同。虽然从合同关系的角度，双方当事人地位平等,但在合同以外双方当事人又是管理与被管理的关系,因此，其法律地位具有双重性。司法实践当中出现了很多名为内部承包，实为转包、挂靠的情形，而转包与挂靠为法律所禁止，根据法律规定,所涉及的合同无效,将直接影响到合同效力的认定和当事人权益的保障。因此，应当对内部承包的构成要件有一个比较清晰的认识。

(一)内部承包的构成要件

司法实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包:

1.内部承包合同的发包人为建筑企业，承包人为建筑企业下属分支机构、职能部门或者职工，两者之间存在管理与被管理的关系。内部承包人是否为施工企业的内部职工,是判断内部承包是否成立的重中之重，至于内部职工如何认定，如果内部承包人与企业签订了劳动合同，有劳动合同的情况下一般情况就可以认定为施工企业的工作人员；如果内部承包人与企业没有签订劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定,第一,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。

2.建筑企业与承包人之间具有产权联系。用于建设工程施工的主要资产应当属于建筑企业所有,承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金,由建筑企业协调解决。施工企业仍然需要在资金、技术设备、人力等方面提供支持，对施工质量和安全进行监督。

3.承包人的工程管理人员或其他现场管理人员接受建筑企业的任免，调动和聘用的,应当也是建筑企业内部员工，与建筑企业之间存在劳动关系。

4.建筑企业与承包人之间有统-的财务管理体系，承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏。内部承包人需要向施工企业交纳管理费,交纳的管理费与承包事项相对应。

综上,建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理,并在资金、技术设备、人力等方面给予支持的,对外承担施工合同权利义务的,就属于内部承包。《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2005年3月16日川高法民-[2015]3 号)对于如何认定内部承包进行了较为详细的规定。

(二)内部承包与转包

转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。承包人不履行建设工程合同义务，未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,未对该工程的施工活动进行组织管理，将全部工程转让给转承包人后，原合同约定的全部建设工程任务均由转承包人完成。转包行为违反诚实信用原则，损害发包人和潜在投标人的利益，严重扰乱建筑市场管理秩序，危害工程质量，系法律明令禁止的违法行为。

内部承包合同不同于转包合同。首先,内部承包合同的实际承包人是承包人的职工，转包中一般双方之间并无劳动关系;其次，内部承包合同下,是由企业负责管理技术、财务等事项，由实际承包人负责具体施工的形式，并非完全将工程项目转给他人，而转包工程中总承包人只收取管理费，不对工程承担任何技术质量、经济法律责任,对工程建设不提供任何技术和管理。如果双方建立劳动合同关系与该项目的施工时间基本重合，在工程结束时即解除了劳动合同，那么实际承包人其本质不是内部职工，该工程承包协议应当认定是以内部承包形式下的转包行为，承包协议无效。