私募基金中保底协议的类型及效力认定
2020年12月30日，中国证监会发布《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，细化重审私募基金过程中不得向投资者承诺保本保收益的禁止性行为要求，明确要求私募基金不得从事借贷、担保、明股实债投资，强调引导私募基金回归“利益共享、风险共担”的投资本质。该规定的发布再次引发对私募基金中保底协议效力的讨论，本文结合私募基金相关法律规定及司法实践，对私募基金中常见的保底协议类型及各类型在司法实践中的效力认定进行梳理和分析。
一.
私募基金中常见的保底协议类型
私募基金是以非公开的方式向特定投资者募集资金用于股权或证券或其他资产投资的风险投资方式，具有专业人士管理、投资人共同承担投资风险、共同享受投资收益的特点。市场有风险，投资需谨慎，私募基金同样也不例外。然而，在实务中，部分私募基金存在各种保底性质的增信措施。该类保底性质的增信措施表现形式多样，为方便表述，本文统称为保底协议。
由于商事交易活动的灵活性和多样性，私募基金募集中存在各种类型的保底协议。司法实践中常见的保底协议有：
1、保本保收益承诺
保本保收益承诺，顾名思义，是指私募基金管理人或外部第三方在委托理财合同或基金合同中向投资人直接作出保证其本金不受损失或保证其获取最低或固定收益的承诺。
2、份额回购/转让
份额回购/转让，是指投资者（即份额被回购方/出让方）与回购方/受让方签订的，在触发一定的回购/转让条件的情况下，由回购方/受让方按照投资本金加收益的价格回购/受让被回购方/出让方所持有的基金份额或合伙份额或相关受益权的协议。份额回购/转让协议一般是在基金合同或投资合同之外单独签署或存在的协议，回购方/受让方可以是私募基金管理人（契约型私募基金中）、合伙人（有限合伙型私募基金中的普通合伙人或其他有限合伙人或劣后级份额持有人）以及外部第三方，触发回购/转让的条件一般为投资人无法收取足额投资本金或收益等。份额回购/转让协议约定了将来发生亏损时相关方按照原投资本金和承诺收益履行回购或受让义务，变相通过“对赌形式”实现对投资人投资权益的保障。
3、差额补足
差额补足，指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。在投资领域，一般是指投资载体的差额补足权利人在未达到投资目标时或为实现债权时，针对预期目标与实际获得投资回报之间的差额部分或应享有的债权与实际实现债权的差额部分，要求差额补足义务人按照约定补足差额的交易安排。差额补足义务人可以是私募基金管理人、其他投资人以及外部第三方。与保本保收益不同，差额补足协议不保证本金和收益，但通过设定一定的差额补足义务，实现投资者本金和收益的保障。
4、保证
保证，指保证人和债权人达成的，当债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。因私募基金为投资关系，而非借贷关系，基金管理人与投资者之间系委托投资关系，而非债权债务关系，因此，以单一保证作为保底协议较为少见，且往往会因缺少主债权债务关系而被认定无效。私募基金投资关系中，保证通常表现为具有明显担保含义的差额补足协议，或者作为份额回购/转让协议或差额补足协议的从合同，担保相关回购义务或差额补足义务的履行和支付。
二.
关于私募基金保底协议效力的相关规定
关于私募基金中保底协议的监管措施和规定具有如下特点：
1、总体原则为禁止基金募集过程中向投资者直接或间接提供任何形式的保底承诺，禁止以各种保本等表述使投资者对基金风险产生误判。
2、关于保底承诺的监管范围从公募基金扩展至私募基金，且在私募基金领域的监管力度在不断加强。最新发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》彻底明确了私募投资基金募集“十不准”要求，且明确要求私募基金不得从事借贷、担保、明股实债投资，重审投资活动“利益共享、风险共担”的投资本质。
3、现有规定明确禁止提供保底承诺的主体为基金管理人、基金募集机构、销售机构及其从业人员，但并未明确禁止其他投资人或基金委托/投资关系之外的外部第三方向投资者提供保底协议。
4、对私募基金行业保底协议的监管缺少法律级别的上位法规定，现行规定多数为行政或行业的管理型监管措施，且效力级别多为部门规章，效力等级较低。
相关具体规定如下：
点击可查看大图
三.
关于私募基金保底协议效力的司法实践
保底协议多数是各方合意的结果，但其保底的性质和意图却在一定程度上违背了私募基金的风险投资本质。因此关于保底协议效力及性质认定一直是司法实践中的争议点和难点。虽然监管层面上，大体可以认定保底协议原则上不合规，会招致行政处罚和行业处罚，但若产生争议诉诸法院，却不一定会被认定无效。保底协议的效力将因不同的类型与提供主体而产生不同的认定结果。
1、保本保收益承诺
在过往司法实践中，对于外部第三方提供的保本保收益承诺，法院通常予以支持，而对于基金管理人等委托投资关系中的受托人所提供的保本保收益承诺，则存在不同的认定结果和理由：（1）认定无效，无效的理由通常为保底收益违反了风险共担和委托代理法律制度的内涵；（2）认定有效，有效的理由通常为保底收益的约定是各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定（证监会的相关监管规定并非法律、行政法规的强制性法律规定）；（3）也有法院穿透本质认定保底收益的约定是以委托投资为表现形式的借贷，按照民间借贷处理。
此外，关于保本保收益承诺的效力，地方高院和最高院也有相关的解释和审判指导意见。江苏省高级人民法院曾于2004年发布《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，明确要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力：对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定；对于被认定有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持，但是由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院酌情予以调整；根据《证券法》第一百四十二条、第一百四十三条固定，证券公司办理经纪业务，不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，因此对于证券公司与客户签订有保底条款的委托合同的，应认定合同无效。北京市高级人民法院于2007年发布的《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》中，亦明确金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。而最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“以下简称《九民会议纪要》”）第92条也进一步明确信托合同、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。
虽然当前实践中对于私募基金管理人等提供的保本保收益承诺效力的审判标准不一，但结合相关法院的审判指导意见尤其是最高院发布的九民会议纪要，仍然可以确定，对于私募基金管理人等委托投资关系中的受托人所提供的保本保收益承诺，法院倾向于认定无效。且九民会议纪要第30条中明确强制性规定设计金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的应当认定为“效力性强制性规定”，该条规定进一步为法院以违反强制性法律规定认定保底收益约定无效提供了审判依据和合理理由。
保本保收益承诺效力认定的相关司法判例梳理如下：
点击可查看大图
2、份额回购/转让
与保本保收益承诺不同，份额回购/转让协议是通过未来一定时期或一定条件下的回购/转让交易安排实现对投资人投资权益的保障，具有保底的隐蔽性和回购/转让交易的合理性。对于基金管理人或普通合伙人作为份额回购方或受让方的份额回购/转让协议，尽管存在被法院穿透认定为保本保收益承诺，以违反资本市场规则而被认定无效，但更多的司法判例基于回购/转让交易的合理性、各方意思表示的真实性和对公共利益的无害性认可了其有效性。对于基金管理人/普通合伙人之外的其他投资人或有限合伙人及外部第三方作为份额回购方或受让方的份额回购/转让协议，法院也通常尊重各方真实意思表示，认定协议有效。
值得说明的是，虽然《九民会议纪要》第92条规定了资产管理产品的受托人与受益人达成保底或刚兑条款，不论形式为何，均应无效。但同时第89条也明确规定了，信托业务项下资产或者资产收益权转让及回购协议，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，人民法院依法予以支持。该条款虽未明确针对私募基金业务，但也在一定程度上表明了最高院对于资管产品中资产或资产收益权及回购协议效力的认可。
份额回购/转让协议效力认定的相关司法判例梳理如下：
点击可查看大图
3、差额补足
《九民会议纪要》第90条对结构性资管产品中劣后级受益人提供的差额补足义务作出了规定，“信托文件及相关合同将受益人区分为优先级受益人和劣后级受益人等不同类别，约定优先级受益人以其财产认购信托计划份额，在信托到期后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定受益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院依法予以支持”；第91条对差额补足协议的相关性质作出了规定：“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件真实情况确定相应的民事责任”。可见，在私募基金投资领域，判断差补协议的有效性应根据差补协议的实质内容，重点判断差额补足义务人是否为私募基金管理人、代销机构或利益关联方。对于私募基金管理人、代销机构及其利益关联方提供的差额补足协议，司法实践中一般以违反资本市场规则认定为无效；对于其他投资人及外部第三方提供的差额补足协议，一般认定为有效。
差额补足协议效力认定的相关司法判例梳理如下：
点击可查看大图
4、保证
保证通常为投资关系或债权债务关系之外的第三方提供的保证担保，因此，私募基金中作为保底协议的保证，一般是私募基金管理人及其利益相关方之外的外部第三方提供的保证担保。对于保证的效力认定，适用现行《民法典》、《公司法》、《合伙企业法》等中关于保证担保的相关规定。需说明的是，对于保证人为法人主体的，法院在认定保证的效力时，公司内部关于担保事项的决策程序也是重要的审查因素，如存在越权担保情形，保证仍将可能被认定为无效。
外部第三方提供的保证效力认定的司法判例梳理如下：
点击可查看大图
四.
小结
经过对上述不同类型保底协议效力认定的梳理、归纳与总结，我们可以看出：
1、相较于其他保底类型，保本保收益承诺更容易被认定为无效。虽然目前裁判尺度不一，但随着金融监管的加强和有关法律规定的出台，司法认定私募基金中保本保收益承诺无效，将趋于一致。
2、基金管理人、基金销售机构及其利益相关方等资管产品的受托人具有资本的受托/管理义务，其向投资者提供的各种类型的保底协议，更容易被法院以违背资本市场规则和损害金融公共秩序等被认定无效。
因此，鉴于不同类型保底协议效力风险点各有不同，建议各方在签订相关文件时，充分考虑各类型协议的风险点，审慎明确权利、义务关系，确保文件合规有效，实现投资双赢。
The End
作者简介
孙彬彬 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 破产清算和重整, 商业犯罪和刑事合规
特色行业类别：房地产与基础设施, 文化娱乐产业
李晓燕 律师
上海办公室 争议解决部