陈兵：如何理解平台的“封禁”？| 反垄断法的视角
反垄断法下互联网平台
“封禁”行为的适法性分析
作者：陈兵，南开大学法学院教授，南开大学竞争法研究中心主任。
来源：微信公众号“企业法与国企研究前沿”于2021年7月18日推送。原文记录：唐翔宇；原文编辑：王伊宁；原文审稿：李国海。
2021年7月8日上午，由中南大学经济法研究中心等举办、北京德恒（长沙）律师事务所等协办的“网络平台'封禁’行为的竞争法规制”高端专题论坛（线上）圆满落下帷幕。在论坛的专题报告单元，南开大学法学院教授，南开大学竞争法研究中心主任陈兵老师以《反垄断法下互联网平台“封禁”行为的适法性分析》为题发表了专题演讲。
前面各位老师做了非常好的发言，我非常受益，学到了很多。很多问题我后面可能就略过了，因为很多观点都是非常的一致，包括叶明老师提到的相关市场，包括孙晋老师提到的正当理由抗辩，也是我在后面要提到的，包括最开始的晓晔老师、孔老师的一些观点，我都非常地赞同。我就简单的梳理下，第一个就是何为“封禁”？我也打了一个引号，因为这不是标准的法律用语，它只是一个外观行为或者说更加直观，因为现在有时候需要和媒体和大众交流，需要一些描述性词语，便于大家进行传播、沟通。第二个，封禁在反垄断法项下，构不构成滥用市场支配地位行为？或者说，“封禁”行为适用《反垄断法》第十七条需要走哪些步骤？怎么做？有一些案件并未进入法定的执法或司法程序，但在社会影响上比较大，从2019年到现在这类案件比较多。有的“封禁“行为相反增进了竞争，有的“封禁”行为其属性现在还没有确定下来，所以说，我觉得这是个值得关注的。再有，就像叶明老师说的，美国这个很火的“FTC诉FACEBOOK案件”值得关注，可能会引发新一轮的研讨。
首先我是把封禁行为从技术层面和法律层面进行了一个区分。技术层面是一个互联网技术，一个网络治理的技术，包括屏蔽技术，这还是有一定的必要，从不同主体、内容、维度都是客观存在的。
第二个是法律属性认定。实际上早期在广告屏蔽领域探讨的比较多，刚才有的老师也提到了关于平台封禁行为的类型化。以前主要在广告领域，后来发展到不同的场景下，例如社交、传播，包括晓晔老师经常提到数据的互操作、流通共享等，这些是在不断地扩维，所以说我们现在研究的方法和视角应该有了相应的变化。聚焦到我们国家近两年，也就是2020年－2021年这两年的时间，“封禁”不论是在网上还是在实践中，讨论都是比较热的，争论比较大。例如，对于拒绝交易，拒绝与第三方交易，第三方可能是普通用户，也可能是商家用户，对象不同，行为的法律属性可能就有所区别。又比如，平台的互联互通问题。王健老师刚才提到的关于互联互通的一些观点，我个人是非常地赞同的。怎么解释互联互通义务？你跟我联、我跟你联或者说我们自愿的互联互通，还是说互联互通就是一个标准？互联互通是否具有场景化解释？这些都是值得商榷的问题。“封禁”不等同于违法，这是我的一个基本观点；在什么场景下可能构成违法？这是我们接下来要探讨的问题。
总体上看，要判断“封禁”行为是否构成违法，第一个，一定要进行个案分析；第二个，如果在反垄断法框架下判断封禁行为是否违法，一定要基于竞争效果判断，而且要遵循反垄断法的分析步骤，包括四个步骤：界定相关市场；认定市场支配地位；认定具体行为；分析效果，以及确定是否存在抗辩理由。
关于相关市场界定，我觉得还是一个绕不过去的问题。对于规制“封禁”行为，如果要启用反垄断法，那么目前的反垄断法分析框架是没有问题的，要用的话基本上就是扣上我国《反垄断法》第17条，就要做市场支配地位或市场力量的评估，市场力量评估的前置就是相关市场的界定。而对于相关市场的界定，现在的方法在优化，但基本的思路没有变化，要么就是需求替代要么就是供给替代，包括2月7号的《平台经济领域反垄断指南》也特别强调了。我们在不同的平台领域或业务领域，除了商业模式外，还需要考虑到用户群体的感受问题，在这里用户群体可以认定为A平台用户，也可以认定为B平台用户，既要考虑A的也要考虑B的，既要考虑现在用户也要考虑未来的用户，所以用户群体的选定很重要。第二个从供给的角度，我们就需要看锁定效应和转移成本到了什么样的程度，这是我们对相关市场进行划定需要去考虑的。我觉得目前的研究需要回归一种规范性框架，如果脱离框架的束缚和约束，分析的结论就是“公说公有理、婆说婆有理”，没有在一个轨道进行对话，实际上意义并不是很大。坚持需求替代或者供给替代的分析方法，我觉得这是我们目前立足反垄断法框架判断平台封禁行为是否构成滥用市场支配地位的前提。
确定了这么一个基本的出发点、逻辑或者方法后，我们需要考虑界定几个市场的问题，因为商品市场界定出来后，我们才能再去进一步地来判断，假定的垄断者在市场中的地位，进而才能对他的行为进行判断。在这里，我要强调一点，不适用反垄断法不代表不适用其他法律，反垄断法也不是万能的，但是，既然要谈反垄断法下滥用市场支配地位的问题，那么就应该遵循反垄断法的基本逻辑。刚才叶老师说的相关时间市场，我很认可，再扩展一下。这里面尤其是动态竞争、动态跨界竞争情形下，用户的需求对于商品的热度有很强的影响力，实际上也是平台外部网络性的影响，正效应与负效应的考虑也就变得很有意义。这种情况下，不能仅看企业、平台，同时还需看待用户群体。用户群体意味着用户需求的变化，用户需求的变化，会涉及到时间维度的考察。例如，国家市监总局在“二选一”案件中，就强调了5年的时间节点。我们在考虑规制“封禁”行为时，在界定相关市场方面，都需要考虑时间市场界定的问题。对于地理市场大家没有太大的争议，考虑到发言时间限制，我就省略了，但是这也是需要考虑的。
接下来就是关于市场支配地位的认定，与其他类型的案件基本上是一样的。这里面的市场份额可能要考虑到锁定效应、转化成本等，我们选择什么方法时，也就暗示了我们在判断经营者市场支配地位的倾向与准则，其他的因素呢，网络效应、锁定效应、规模经济等都需要考虑，我们也可以看到“暂行规定”里面列了很多，在后来公开的修订草案中限缩到了四个，都体现了互联网领域的特点。
在“二选一”的案子中，市监总局做了一个非常好的调查、说理过程。有些指标需要考虑，从技术与法律适用的层面需要考虑的点，包括时间因素。与此同时，也需要考虑数据算法的使用问题，以及对于用户的锁定效应、转向成本问题，这里的用户不仅仅指普通用户还包括平台内的商家、其他用户，此外，还要考虑生态化的布局等等。
完成市场支配地位的认定之后，我们需要认定是否某种具体行为是否构成排除限制竞争的行为。平台“封禁”行为，目前从外观来看，似乎是有这样的行为外观，外观上涉嫌构成拒绝交易，但是否足以认定成构成反垄断法上排除、限制竞争的效果，需要进一步分析。竞争效果的分析这一块，无论是司法还是执法，都把排除、限制竞争效果当作必要条件，意味着对竞争秩序的考量，无论是反垄断法第一条四个标准的考量，还是第二个考量，竞争效果是无法跨越的。回归到基本的原理，对竞争者的损害并不意味着对市场竞争效果的损害。孔老师刚刚也提到了竞争就是故意的，我也非常赞成。
当竞争效果不方便或无法识别时，我们不妨听一听被调查者是否存在正当的抗辩理由。无论是《反垄断法》《暂行规定》，还是《平台经济领域反垄断指南》，对此都进行了梳理，尤其是《暂行规定》与《平台领域的反垄断指南》，还针对每一类的滥用市场支配地位行为进行了一种细化。这里面我列出来的是《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第20条，之前的第5到19条做了列举，第20条作为一般性规定：公共利益、经济效益的运行、是否是经营所必需、对未来的影响，以及是否能使消费者获益等等。有时候是竞争的约束与压力，有时候是基于竞争而产生的颠覆性的创新，这也不是不存在的。有时候，有的电商为了防止搭便车进行了屏蔽或内部管理，后来被屏蔽的电商突然出现，也成功了，我觉得这个必须考虑。总的来说，还是需要结合个体的商业模式进行宏观判断，不能聚焦于某一个案例或某一个类型。我们可以看下阿里的案子中，实际上对于必需性的考量，无论是总局还是阿里都做了解释，但最后抗辩并未被接受，但我觉得这方面的实践还是给我们现在和未来涉及到平台领域的竞争和反垄断的问题分析提供了一种分析框架。
现在，个案分析为基础，是原则，走到个案分析后，我们需要一个分析框架，需要工具，现在工具是否变化了，这是需要思考的。虽说以前的方法现在受到了挑战与质疑，但抽丝剥茧后还是可以用的，用的话是需要去说服，不仅仅说服执法者与当事人，还需要说服社会大众，需要把现有的最新的关于互联网领域的分析思路和框架拆离开来，为我们解决这种问题提供一种参照，至于最后能否解决，需要时间与实践。
关于竞争效果的分析，唯一可能提出的建议，我们在考虑竞争效果时，消费者的利益也应该要纳入到竞争效果的框架之中，如果纳进去之后，聚焦到我们这个主题，那么考察什么？是考察竞争对手之间，还是考虑到消费者用户的自决能力、行为空间？这种自觉能力和行为空间是现有用户，还是也需要考虑到未来的消费者用户？这些也都需要进一步的分析。
我最后的结论是，对封禁行为的判断，还是需要在反垄断法的分析框架下，保持审慎的态度，目前审慎暂时不为过也不落后，只不过审慎可能需要常态化的思维方式，时刻保持警惕，加强规范的一种引入，在规范的框架下进行讨论，不能抛开现有法律规范，在一个老的层面或社会文化的层面去考虑这个问题。
我就讲这么多，不对的地方请各位老师批评指正。
（前沿编辑：闫学）