【建纬观点】湖南工程总承包新政观察——《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标评标暂行办法》
作者简介
张志国 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
湖南工程总承包新政观察
——《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标评标暂行办法》
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下文简称“《工程总承包管理办法》”自2020年3月1日开始施行以来，至今已一年有余，期间全国各地也在《工程总承包管理办法》的指导框架下，陆续出台了适应当地工程总承包发展实践的地方政策。近日，湖南省住建厅为推进房建和市政项目建设领域工程总承包的发展，规范工程总承包招标投标活动，出台了《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标评标暂行办法》（湘建监督〔2021〕36号，下文简称“《湖南暂行办法》”或“暂行办法”），并于今日起正式施行。
值得一提的是，早在2017年湖南省住建厅就出台了《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》（湘建监督〔2017〕76号），该暂行规定也是住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》出台后，地方住建部门较早发布的针对工程总承包招标投标活动制定的专项文件。后在2019年湖南省政府办公厅又进一步发布了《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》（湘政办发〔2019〕31号），该办法并非工程总承包专项文件，但总则部分明确规定该办法同样适用于工程总承包招标投标活动。
可以看出，通过历次规范工程总承包招标投标活动政策的制定和更新，湖南地区作为工程总承包模式的积极倡导者和践行者，在政策引导层面积累了较为丰富的经验。最新出台的《湖南暂行办法》不仅对规范本地区工程总承包招标投标活动具有重要意义，也为其他地区工程总承包招标投标政策的制定提供了参照样本。本文试从适用范围、招标文件的编制要求、最高投标限价的编制原则等方面对《湖南暂行办法》进行简要解读。
1.适用于依法必须招标的房建和市政工程总承包项目
《湖南暂行办法》第二条规定明确了本办法的适用范围，即在湖南省行政区域内，依法必须进行招标的房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标评标活动适用本办法。
关于对必须进行招标的房建和市政工程总承包项目的理解，根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》（发改委2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）以及发改委办公厅《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）等法律规章和有关规范性文件的规定，可以确定必须招标的工程项目的范围，在该范围内的房建和市政工程总承包项目即是本办法规定的适用对象。
与《湖南暂行规定》的适用范围相比，甘肃省住建厅2020年4月出台规范工程总承包招标投标活动的专项文件《甘肃省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标评标定标办法》（甘建建〔2020〕160号）就明确规定办法适用于甘肃省内房建和市政项目工程总承包招标投标活动，并未限制在必须招标的工程项目，适用范围更加广泛。
2.对招标文件主要内容的编制提出详细要求
《湖南暂行办法》第五条对招标人编制的工程总承包招标文件的主要内容在《工程总承包管理办法》第九条的基础上提出了更为详细的要求。
比如针对招标人提供的资料和条件，本办法增加了城乡规划和城市设计对项目的基本要求，同时要求提供的设计图纸为可编辑的CAD版本；针对招标人要求，需列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，在包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等列明明确要求的基础上，本办法还进一步将对投资限额、设计指标要点、有关建设标准、技术标准、主要材料设备的参数指标、技术创新等方面的要求作为需在招标文件中列明的招标人要求；针对投标文件中技术方案的编制，本办法规定需在招标文件中明确包括但不限于设计优化建议、项目重点难点考虑、编制施工图的关键部位、工程详细说明、设备方案等方面的编制深度。
3.对未中标人给予一定补偿
《湖南暂行办法》还从公平合理角度规定招标人应视项目具体情况，考虑是否给予未中标人编制技术方案的补偿；如招标人要求投标人提供全套施工图的，招标人必须给予未中标的合格投标人一定补偿。
本条规定根据是否要求投标人提供全套施工图来区分是由招标人自主决定是否给予补偿还是必须给予补偿。工程总承包项目的投标人编制技术方案必然耗费一定的时间、人力、资金成本，给予未中标人一定补偿公平合理，也有利于维护招投标秩序。这一规定在规范工程总承包招标投标活动的政策文件中并不多见，福建省住建厅在2020年初出台的《福建省房屋建筑和市政基础设施项目标准工程总承包招标文件》（闽建筑〔2020〕2号）第二节“投标人须知”1.5.2款有相关规定，也仅是赋予招标人自主决定是否给予补偿的权利，即“招标人对符合招标文件规定的未中标人的设计成果进行补偿的，按投标人须知前附表第12项规定给予补偿，并有权免费使用未中标人设计成果。”
但给予未中标单位一定补偿在设计环节的招投标中已有相关规定，住建部2017年出台的《建筑工程设计招标投标管理办法（2017）》（住房和城乡建设部令第33号）第十条规定，招标文件应当满足设计方案招标或者设计团队招标的不同需求，主要包括以下内容：……（十三）未中标方案补偿办法。
此外，深圳市住建局2020年1月出台的《关于进一步完善建设工程招标投标制度的若干措施》的通知（深建规〔2020〕1号）第十八条针对政府投资项目的方案设计招标也提出了补偿规定：“政府投资项目的方案设计招标，对于经评审合格入围但未中标的设计方案，招标人可以结合项目实际给予不同程度的落标补偿，并在招标文件中明确入围补偿方案。”
4.明确最高投标限价的编制原则
《湖南暂行办法》第八条明确了最高投标限价的编制原则，即招标人应根据批复的可行性研究报告或者初步设计文件明确的投资估算或者工程概算，确定最高投标限价；且最高投标限价不得高于投资估算或者初步设计概算的相应金额。招标文件应明确最高投标限价的计算方法和编制依据。
根据本条规定，最高投标限价应根据投资估算或初步设计概算确定，但这并不意味着最高投标限价的确定可以等同于投资估算或初步设计概算，相反，投资估算或初步设计概算是建设单位在决策和初设阶段站在建设投资的角度编制的，不仅包括设计费、设备及工器具购置费、建筑安装工程费、总承包其他费等工程费用，还包括预备费、工程建设其他费用等建设单位需考虑的其他建设投资费用。因此，虽然本条还规定最高投标限价不得高于投资估算或者初步设计概算的相应金额，未涉及等于的情形，但招标人确定的最高投标限价通常与投资估算或设计概算有所区别。
这一点在其他省份出台的工程总承包政策文件中也有所体现，如福建省住建厅2020年初出台的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程总承包模拟清单计价与计量规则》（闽建筑〔2020〕2号）就明确规定“最高投标限价不得直接以投资估算或设计概算的金额确定”；“最高投标限价不包括投资估算或设计概算中的预备费。”
实践中，很多工程总承包项目招标人确定最高投标限价是在投资估算或初设概算的基础上下浮一定的比例。也有部分省份对最高投标限价的计算方法和编制依据在政策层面作出一定的引导，如上文提及的甘肃省文件就规定招标人应当根据不同阶段的设计文件，参考工程造价指标、估算指标、概算定额等设定最高投标限价。此外，住建部2020年7月出台的《工程造价改革工作方案》针对最高投标限价也明确提出要引导建设单位根据工程造价数据库、造价指标指数和市场价格信息等编制和确定最高投标限价。
5.区分工程特点合理确定投标人编制投标文件时间
关于招标人给予投标人编制投标文件的时间，《招标投标法》第二十四条给出了原则性规定，即招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。《湖南暂行办法》第九条在此基础上进一步规定招标人应当根据项目所处的设计阶段、项目规模和技术复杂程度等因素合理确定提交投标文件的时间。
具体而言，针对依法必须招标的工程项目，规定自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，一般不少于25日；针对依法必须招标的工程项目中的政府投资的大型建设工程（不含专业工程，大型工程的标准按《注册建造师执业工程规模标准》（建市〔2007〕171号）》），以及工艺复杂有特殊要求的工程，规定自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止不少于40日。
6.区分招标阶段确定评标委员会人数
《湖南暂行办法》第十五条规定根据招标的不同阶段，对评标委员会的人数也有不同要求。具体而言，初步设计完成后启动的招标，评标委员会一般由7人及以上单数组成；而对于可行性研究、方案设计完成后启动的招标，评标更为复杂，评标委员会则一般由9人及以上单数组成。
关于评标委员会的人数，《招标投标法》规定依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。暂行办法在此基础上对评标委员会的组成人数从严要求，这也是工程总承包项目更为复杂特点的必然要求；暂行办法还对技术、经济类专家涵盖范围作出规定，包括设计、施工和工程造价专业，对标工程总承包项目设计施工融合的特征。此外，暂行办法还规定，对于评标委员会的组成，政府投资工程确有需要委派招标人代表的，须报住房城乡建设部门批准，确保招标人代表能够胜任招标工作。
7.完善资格审查程序和评标流程，设立工程总承包项目负责人答辩制度
湖南住建厅在暂行办法的基础上还配套出台了《综合评估法》、《标准工程总承包招标资格预审文件》、《标准工程总承包招标文件》，配合暂行办法同步施行。其中前两份文件主要是根据本办法有关资格审查程序和评标流程的规定而制定，对资格审查程序和评标流程进一步完善。
就具体条文而言，第十二条至十四条对资格审查程序进行完善，并规定政府投资项目原则上采用资格后审，工艺复杂有特殊要求的工程总承包项目，可以采用合格制资格预审；第十五条至十八条则对评标委员会的组建以及对评标委员会成员的义务提出要求；第十九至二十二条对初步评审的形式评审、资格评审、响应性评审应当否决其投标的情形作出规定；第二十三条至二十五条对详细评审程序、技术方案的评审因素、企业资信及履约能力评审应涵盖的内容以及提供工程业绩的原则要求等作出规定。
此外，暂行办法还创造性地设置了评标过程中项目负责人答辩制度，即评标过程中招标人可以根据招标项目的特点，要求拟任工程总承包项目负责人对评标委员会提出的有关项目管理组织方案、项目安全、质量、费用管控和进度控制等方面问题进行答辩。如果招标人要求拟任工程总承包项目负责人答辩的，应当在招标文件中明确。《工程总承包管理办法》规定工程总承包项目经理依法承担质量终身责任，工程总承包项目负责人对项目的重要性不言而喻。因此，暂行办法设置的项目负责人答辩制度通过项目负责人对有关项目管理组织方案、项目安全、质量、费用管控和进度控制等方面问题的答辩，有利于招标人对项目负责人组织协调能力、技术能力、项目管控经验等有一个较为全面、直观的了解，同时也为招标人确定中标人提供一定的参考依据。
8.创设报价评审警戒线制度
《湖南暂行办法》第二十八条针对工程总承包项目创造性地规定了报价评审警戒线制度，并给出了警戒线标准，即报价评审警戒线为低于进入报价评审的合格投标人投标报价算术平均值的95%。对于低于警戒线的报价，本办法在第二十九条进一步规定了需对该报价进行评审，通过评审来判断是否属于以低于成本报价竞标。具体而言，两类情形应当判定为以低于成本报价竞标：一是经评审论证，出具书面意见，认定该投标人的报价低于成本的；二是投标报价明显低于其他投标报价，有可能低于成本的，应当要求投标人做出书面说明并提供相关材料，投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的。
针对工程总承包的招标投标活动设立报价评审警戒线本办法尚属首次，该制度的设立对低于成本价报价起到了积极的“预警”效果，但该制度的内涵并非新事物，比如安徽省住建厅2020年12月出台的《关于进一步规范全省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动的通知》（建市函〔2020〕1073号），就提出了“异常低价”的概念和判定标准，规定暂定全省房屋建筑、轨道交通、市政基础设施等工程投标报价分别低于招标控制价的90%、88%、85%，作为异常低价；对于异常低价，评标委员会应当对其合理性进行审查，包括要求投标人在合理期限内对异常低价作出澄清或者说明，并提供必要的证明材料；对通过评审的异常低价中标候选人合同履行能力及工程质量安全等风险进行全面评估，并作为评标结果的附件提交给招标人；投标人不能作出有效澄清、说明或评标委员会认定其存在履约及质量安全风险的，应否决其投标。
9.明确低于成本价投标的量化标准
除了上述第二十八条、二十九条规定通过报价评审警戒线进一步评判是否构成低于成本价报价之外，暂行办法第三十条还明确规定了低于成本价投标的量化标准，即投标报价小于基准价92%的，视为以低于成本报价竞争。而基准价的计算方法在暂行办法附件《综合评估法》及《标准工程总承包招标文件》中均有涉及，影响基准价的因素主要包括进入报价评审环节的投标人的有效投标报价、进入报价评审环节有效投标报价的算术平均值、最高投标限价以及开标时随机抽取确定的在招标文件中公布的权重比例等。
《招标投标法》及其实施条例明确规定投标人不得以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益。对工程总承包项目的投标报价判断是否属于低于成本价投标给出明确的量化标准，这在各地出台的工程总承包政策文件中尚属首次，至于“92%”的标准如何得出及其合理性，本办法及附件并无进一步说明。
10.招标人根据需求确定是否对中标候选人进行排序
《湖南暂行办法》第三十二条第一款规定，评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告，并按招标文件的要求，推荐不超过3个有排序的中标候选人，也可以推荐不超过3个不排序的中标候选人，由招标人确定中标人。如果需要排序的，则根据本条第二款规定，当投标人评标总得分相同时，按照其投标报价由低至高排序；投标报价也相同时，依次按企业资信及履约能力、技术方案得分由高到低确定排序；以上都相同时，由评标委员会投票确定排序。
本条由招标人根据需求确定是否对中标候选人进行排序的规定也契合《招标投标法》修订方向。根据国家发改委2019年12月公布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第四十七条规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明;除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序，由招标人自主确定中标人。
除了以上规定外，《湖南暂行办法》作为规范工程总承包招标投标活动的专项文件，还吸收了《工程总承包管理办法》在招投标环节的相关规定，比如第三条规定了适宜采用工程总承包方式的项目类型以及招标人在招标前应完成的程序；第四条对投标人的资质、业绩以及管理能力、财务和风险承担能力以及对联合体投标的情形提出要求；第六条规定招标人和投标人应当加强风险管理，合理分担风险；第七条对工程总承包的价格形式作出引导性规定等。
工程总承包的发展离不开政策的引导和规范，目前已发布规范工程总承包招投标环节政策文件的省份主要包括甘肃、河北、江苏、福建、广西等地。相信湖南省最新《暂行办法》的施行，必然对当地工程总承包的发展和工程总承包招标评标活动的完善起到积极的推动作用；也为其他地区制定规范工程总承包招标投标活动提供重要参考和有益借鉴。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2018年1月，由上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海竑杉湾实业有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、法电优能（北京）投资有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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