殷玥：抵押权优先受偿范围之认定——基于司法裁判观点视角
◆ 判解研究 ◆
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
◆ 判解研究 ◆
*本推送转载自“审判研究”公众号。受篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献，引用请以原文为准。
*【作者简介】殷玥，英国曼彻斯特大学。
摘 要
抵押权优先受偿范围仅为登记的主债权金额？还是应当包括抵押合同约定的利息、违约金等附属债权？对此，本文梳理了审判实务不同时期的裁判观点，并分析相应裁判观点形成的依据和原因，在该视角下进一步提出解决上述问题的处理思路：在参考相应裁判观点的同时，更应以《民法典》和相关配套制度的实施为契机，对不同时期发生的上述问题进行趋同性解决以统一裁判观点，从而更好保障担保物权实现和维护经济秩序。
1.抵押权优先受偿范围认定问题的提出和意义
2021年4月6日《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（以下简称54号通知）中明确，不动产抵押权登记要明确记载抵押担保范围。该通知发布以前，我国不动产抵押登记部门就抵押登记方式和内容与《担保法》《物权法》（2021年1月1日后为《民法典》）衔接不畅。
以房屋登记为例，根据住建部《房屋权属证书、登记证明填写说明》，申请人办理抵押登记时须记载的八项内容（房屋他项权利人、房屋所有权人、房屋所有权证号、房屋坐落、他项权利种类、债权数额、登记时间、附记）中，只有债权数额......根据上述填写说明，所谓债权数额，属于一般抵押权的，填写房屋登记簿上记载的被担保主债权的数额。也就是说，在房屋他项权证没有任何关于担保范围的内容。
自2015年3月1日起《不动产登记暂行条例》施行，国家实行不动产统一登记制度。根据国土资源部《关于启用不动产登记簿证样式（施行)的通知》，不动产抵押应在不动产登记簿中的抵押权登记信息中记载被担保主债权数额（最高债权数额）（万元）。但与前述住建部《房屋权属证书、登记证明填写说明》一样，该通知附随的《不动产登记簿使用和填写说明》中指出：[被担保主债权数额（最高债权数额）]填写被担保的主债权金额”。
上述问题导致不动产抵押登记时一般仅能登记被担保的主债权金额，对于担保的范围无法详细登记，容易产生登记债权金额不能覆盖包括主债权在内的全部到期债务的问题。除了上述主债权金额外的利息、违约金、实现债权的费用等随附债权，无法优先受偿，为此，实践中也引发了在该情形下抵押权优先受偿的范围以抵押合同约定范围为准还是以登记的债权金额为准的问题，并在实务中导致不同法院乃至同一法院在不同时间由于对《担保法》《物权法》不同理解适用而就该问题呈现出截然不同的裁判观点。不同的裁判观点直接影响各顺序的抵押权人、普通债权人的债权受偿的可能性和比例，也影响到债务人的债务承担方式和社会经济秩序的稳定性，降低了各方主体对于法律适用统一性和可预见性的期待。
随着《民法典》实施，虽然《担保法》《物权法》同时废止，但《民法典》中第389条对于担保物权的担保范围的规定，与《物权法》第173条规定并无二致，亦未完全解决此前业已存在的本文所述问题。2021年4月54号通知的第2条规定不动产抵押权登记要明确记载抵押担保范围，在该通知附件的《不动产登记簿修改页》中，增加了担保范围，这一调整基本能够彻底解决此前不动产登记簿无法登记担保范围的问题，相应纠纷争议当会日渐减少乃至消失。
但是，在54号通知下发实施前，实际中已经存在大量抵押权无法登记担保范围的情形，本文所提问题仍会出现，且并不会因为该通知而自行消失。
2.抵押权优先受偿范围认定司法裁判观点梳理
本文所述司法裁判观点不限于各级法院具体案件的判决（裁定）观点，也包括地方高级法院之的解答或答复意见；考虑法院级别、判决（裁定）参考价值等因素，本文主要选取最高法院、北京高院、江浙沪地区高院的相关司法裁判观点，具体如下表：
3.司法裁判观点之分析
3.1各裁判观点法律依据
表（1）中所述的最高法院“建行大庆行与大庆金银来公司、庆莎商城公司合同纠纷一案”刊载于《民商事审判指导》2005年第1辑，具有较强的指导意义。
相当长的一段时间内，该案代表了最高法院就抵押权优先受偿范围问题的观点，并且实质上影响各地法院对这一问题的裁判态度。如有地方高院以审判（执行）问题解答的方式确定了与最高法院基本一致的裁判观点，虽然相关解答实质上是解决登记的抵押范围与抵押合同约定的抵押范围不一致的情况下抵押权优先受偿范围的认定问题。但在实际登记过程中，登记的往往就是一个表现为数字的债权金额而不是担保范围，所以争议问题仍然是本文第1部分所提出的情形，实务中，法院也会参照上级法院的解答来审理涉及抵押权优先受偿范围以登记债权金额为主还是抵押合同约定范围为主的纠纷。如（2017）苏0104民初7736号、民初11073号民事判决书、（2018）苏10民终352号民事判决书就是以登记的金额为主。
上述观点所持的法律依据主要是《担保法司法解释》第61条即“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”和《物权法》第9条“物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。
然而，上海高院、浙江高院、北京四中院提出了另外的裁判观点，即抵押权优先受偿范围应当以抵押合同范围约定为准，该观点所持法律依据主要系《物权法》第173条即“担保物权的担保范围包括主债权及其利息......当事人另有约定的，按照约定。”此外，笔者这里注意到，浙江高院解答虽然是关于实现担保物权案件这一《民事诉讼法》中特别程序的处理意见，但该特别程序在实际审查中仍然不可避免地要解决抵押权优先受偿范围认定的实体法上适用的问题，因此浙江高院的这一观点仍然具有参考意义。
3.2裁判观点差异化的形成原因及分析
就出现上述两种截然不同的裁判观点，笔者管见，以为有以下原因：
第一，与最高法院2005年观点有所不同的另外一种观点主要适用的是《物权法》第173条，而《物权法》系2007年生效实施，因此最高法院在2005年处理这一问题时并无《物权法》可以参考适用，而是将担保登记内容与担保范围视为一同。在《物权法》实施后，担保登记内容与担保范围两者概念辨析逐步明晰后，自然也就容易产生与05年案件不同的裁判观点。
第二，即使在《物权法》实施后，不同观点对于法律规范的理解仍存差异，“具体而言，焦点体现在《物权法》第173条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第61条。”也就是“其一，《物权法》对于担保范围的规定是否具有推定的对世效力进而无需再就此进行登记；其二，现行不动产抵押登记的内容是否可以概括性的包含优先受偿的范围，进而能否以与登记内容“不一致”为由排除合同约定的担保范围。”
第三，抵押权优先受偿范围的认定问题，本质上还是多个主体就该问题产生利益冲突后，是优先适用物权登记、公示原则及保护案外人基于公示效力产生的信赖利益原则，还是优先考虑合同意思自治原则。一般而言，在上述原则发生冲突后，经济更为发达地区的司法机关可能更适用于保护合同意思自治原则，以促进和保护经济交易，进而在司法裁判观点上也就以抵押合同约定范围为主，而非以登记的债权数额为主。
3.3司法裁判观点呈现趋同性——“以抵押合同约定范围为优先受偿范围”
通过表（1）不难发现，最高法院逐渐就抵押权优先受偿范围的认定开始发生改变，最高法院更是在（2015）执复字第38号法律文书中，对《担保法司法解释》第61条的法律适用作出说理认为，该条是对抵押登记内容认定的规定，并非对抵押担保范围的规定，他项权证记载的权利数额与抵押担保范围系不同事项，当抵押合同对于抵押担保范围进行明确约定的情况下应依照合同约定执行。
这一说理实质上厘清了抵押范围和抵押登记金额本质上是两个范畴的概念，不应该混为一谈，所以在抵押合同对抵押范围作出约定的情况下，无论是根据《物权法》还是《担保法》都应当以抵押合同约定的范围为准，而非抵押登记数额为准。同时，据笔者检索，常州中院（2017）苏04民终3055号判决书作出了一审法院以案涉房产抵押的他项权证中载明的320万元为优先受偿范围是错误的终审判决，这进一步表明各级法院就该问题的裁判观点已发生重要变化。
梳理时间节点可以发现，各地法院就抵押权优先受偿范围认定裁判观点发生变化并趋向相同，基本都在2015年之后。这与我国市场经济进一步发展、契约自由、自治精神更深入社会主体的意识等因素相关，同时，各地法院一定程度上也认识到产生该问题的一个重要原因，其实系行政机关不动产登记簿等与《担保法》《物权法》等规定的脱节有关。
4.抵押权优先受偿应以抵押合同约定范围为准之分析
基于本文第2部分的梳理和第3部分的详细分析，笔者现进一步就54号通知实施前（54号通知实施后如若未进行抵押范围登记，应当认定为未登记，也就不存在如何认定抵押权优先受偿范围的问题，故本文不在进行讨论和分析）抵押权优先受偿范围应以抵押合同约定为准进行分析和论证。
4.1.担保范围与他项权证记载的债权金额系不同事项
主债权或主债权金额系担保范围的一部分，而非担保范围的全部，抵押范围应当按照《担保法》《物权法》《民法典》以及担保合同的相关条款来确定。不能将不同概念混为一谈。将担保范围与主债权（金额）进行比较选择，是将两个非同位概念进行比较，本身不具有可比性。真正应当比较的是，在确定抵押权优先受偿范围时是以法定范围为主还是以约定范围为主，而这已被《物权法》第173条（《民法典》389条）的规定所解决，在实践中不应继续有所争议。
4.2.不能因不规范的行政行为影响当事人实体权益实现
根据前述，由于抵押权登记部门的原因，担保范围无从记载，仅有部分抵押权人在“附记”一览中登记了“担保范围详见抵押合同”，而绝大部分抵押权人并未有任何记载。也就是登记实际情况与当事人关于不动产抵押权约定的担保范围不一致，而引发的抵押权优先受偿范围争议的很大一部分原因，是与行政部门相关登记方式有关。
基于此，在抵押合同已经明确约定抵押范围的情况下，因行政部门仅登记债权数额登记行为，而以该登记数额为依据确定抵押权优先受偿范围，势必会损害抵押权人基于抵押合同的合法利益。再者，54号通知已充分认知担保范围登记的重要性、必要性和所引起的问题，并且修正此前的工作方式，如若由行政部门操作所致的不利后果由抵押权人承担，显然不符合公平原则。笔者认为，这也是浙江高院认为应以担保范围为准的重要理由之一。司法实践中，也应借助于《民法典》编纂中统一《担保法》《物权法》对于担保物权规定和54号通知实施的契机，进一步统一本文所述问题的裁判观点。
4.3.以抵押合同约定范围为优先受偿范围，并不违反物权公示原则，也未侵犯后顺利位抵押权人权益
5.结语
我们旨在说明和强调的是，外观主义仅是论证的结论而非论证的起点，其适用存在边界；案外人执行异议之诉中面对的利益关系多种多样，“第三人”并非都是信赖利益所保护的对象，其范围应有所区分；以政策目的否认隐名人权利存在界限，需要进行精细化的考量。在案外人执行异议之诉中，面对不动产隐名人提出的排除强制执行的请求，应进行类型化的判断：当执行依据本身系基于对登记簿信赖产生，或者执行申请人在案外人执行异议之诉中能够证明其对于登记簿的信赖，此时应当主要审查执行申请人是否具有善意；如果具有善意，隐名人权利无法排除执行；当执行依据本身并不指向特定财产，由此不会产生信赖利益保护要求时，就该着重考察不动产隐名人是否具备真实出资并占有合法财产的要素，如果要件齐备，则此时不动产隐名人享有的民事权益应该能够排除强制执行。民商事案件事实本身具有多元性，事实不同引致的利益关系亦有所差异，运用类型化思维处理繁复多变的利益关系，才是民商事裁判的圭臬和魅力之所在。
图文编辑｜宋嘉鑫、张宏帅
END