非法分包、挂靠等情形下追索工伤保险待遇途径（上）
正常情况下职工要求单位承担工伤保险责任需要以劳动行政部门作出工伤认定决定书为前提，而劳动行政部门作出工伤认定决定书又需要以存在劳动关系为前提，但实践中有地方劳动行政部门强制要求职工提交存在劳动关系的材料，否则不予认定工伤。为此，2019年山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅联合发布《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》，其中第一条就规定了关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题。张律师解读后认为根据山东省高院和人社厅的会议纪要精神，即使劳动行政部门未认定工伤，职工也可直接要求用人单位承担工伤保险责任。会议纪要颁布已经两年了，到底应如何解读会议纪要的第一条规定，实践中执行的如何呢，本期开始分两期来解析这个问题。第一期先对山东省会议纪要进行简单解读，接下来解析人社部、最高法、山东省和青岛市的相关规定。下期主要是看省高院和人社厅联合公布的会议纪要后省内实践中的处理方式及省外的典型处理方式。
一、山东省高院和人社厅会议纪要解读
2019年6月18日，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅联合公布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条规定了关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题。下面逐款进行解析，
第一款明确了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系，同时接着明确了如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。第一款其实明确了特殊情形下承担工伤保险责任可以不以存在劳动关系为前提。
第二款明确了社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。第二款就是咱们文章开始中提到的实践中有劳动行政部门在认定工伤过程中要求职工提交存在劳动关系的证明材料，否则就会以无劳动关系为由不予受理或不予认定工伤，第二款明确了对于劳动行政部门以无劳动关系为由不予受理工伤认定申请或不予认定工伤的纠纷属于行政争议，对于人民法院如何处理前述行政争议未予以明确。
当然第二款的作用不仅仅在于明确属于行政争议，第二款只是提到了属于行政争议，未说明人民法院在行政诉讼中应如何处理的问题，人民法院在行政案件中可能撤销劳动行政部门的处理决定，但同样存在维持劳动行政部门的处理方式的可能性。第二款只是明确了属于行政争议，不管结果如何，根据第一款之规定，发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体，因此，即使在认定工伤的行政案件中职工的请求未得到支持，职工仍可根据第一款规定要求单位承担工伤保险责任。据此可以解读出特殊情形下承担工伤保险责任不以劳动行政部门认定工伤为前提。
第三款明确了以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。第三款只是关于相应主体承担责任后向非法用工主体追偿纠纷不属于劳动争议，可以作为民事案件中的追偿权纠纷处理。
二、劳动行政部门直接认定工伤的依据
前述情形下，发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体，劳动行政部门作出工伤认定决定书有依据吗？《工伤保险条例》未作出明确规定，看看人社部和最高法的相关规定。
人力资源和社会保障部作为全国劳动行政部门的主管机关，有权对如何适用法律作出规定并制定部门规章，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
作为劳动行政部门不是审判机构，此处的承担工伤保险责任只能理解为认定工伤，对各地劳动行政部门认定工伤有指导作用。
《最高人民法院行政法官专业会议纪要（七）》（工伤保险领域）第一条规定，违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定：生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
最高人民法院的司法解释规定的很明确很直接，在工伤保险行政诉讼案件中支持发包方、转包方、分包方、被挂靠方作为工伤认定决定书中承担工伤保险责任的单位。
《山东省人力资源和社会保障厅关于转发人社部发〔2013〕34号文件明确工伤保险工作若干问题的通知》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《青岛市人力资源和社会保障局关于进一步完善工伤认定调查程序规范工伤认定行政行为的通知》（三）工伤认定机构进行调查，应首先核实工伤认定申请人与所主张的用人单位是否存在劳动关系事故责任主体问题，有针对性地调取以下证据：1.用人主体的营业执照，伤者年龄，伤者进入用人主体时间、期限，伤者实际劳动报酬的发放时间、间隔期限，伤者的工资条、卡、证等工资凭证，工作牌、暂住证，劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录，其他劳动者的证言等。2.主张尚未向伤者支付劳动报酬的，调查双方是否就劳动报酬的支付方式、支付时间、期限作过约定。3.主张存在建筑工程承包转包关系的，调查承包转包合同或协议、承包方转包方的承建资质证明。4.主张存在承包租赁经营关系的，调查承包租赁标的的所有权属、书面承包租赁协议、发包方与承包方是否将承包的行为公布于众令伤者等不特定第三人知悉。5.主张存在车辆挂靠关系的，调查车辆的所有权属、车辆挂靠协议、挂靠单位对挂靠车辆及人员的管理规定。6.主张存在劳务派遣、劳务输出、借调关系的，调查输出方与借入方的营业执照、双方的派遣输出协议、协议中对派遣或输出人员工伤的约定、派遣或输出行为是否为包括伤者在内的劳动者知悉。
综上，无论是从人社部、最高法的规定还是山东省、青岛市的规定看，对于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员发生工伤事故，劳动行政部门可直接作出工伤认定决定书将上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方作为承担工伤保险责任主体。
通过以上规定可见，劳动行政部门有权直接作出工伤认定，职工也可以要求单位承担工伤保险责任。但职工最好的处理方式将在下期结合案例给出答案。