副总的称呼和待遇，为什么法院认定不属于高级管理人员？
合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第754篇文字
副总的称呼和待遇，为什么法院认定不属于高级管理人员？
一
有这么一起损害公司利益的诉讼，甲公司认为被告是公司高管无疑，被告声称根本就不是公司高管，最后法院支持了被告的说法。
为什么会在身份认知方面有这么截然相反的结论呢？
所谓损害公司利益的诉讼，在法律上是有特别定义的。它是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务而损害公司利益而引发的纠纷。根据《中华人民共和国公司法》，股东滥用股东权利给公司造成损失以及董监高执行公司职务时违反法律法规或公司章程给公司造成损失的，应承担赔偿责任。
也就是说，这类诉讼案件，被告的主体身份必须是公司的股东或者董事、监事、高级管理人员。
假如被告的身份不是上面这些，而是公司的其他管理人员或者普通员工的，那么在这类损害公司利益的诉讼中，公司是会败诉的。
甲公司是甲公司，被告是马某。
马某，参与甲公司的重要商务活动以及重大项目的洽谈、代表甲公司谈判签订重要合同。而且，据甲公司声称，马某在公司内部的称呼是副总，享受的待遇也是副总经级别的。
甲公司向法院陈述：马某离开甲公司之后，马某自己控制的某公司积极促成了第三方与甲公司之前的交易洽谈对象达成了买卖合同，马某因此取得佣金1450万元，而甲公司因此失去了重大的商业合作机会。
甲公司认为，根据公司法第148条和149条之规定，被告马某将甲公司的商业机会和商业秘密透露给第三方，致使两份合同解除，并由第三方以新的合同取代，直接违反了忠实义务，损害了甲公司利益，应当依法将“所得的收入归公司所有”。因此，甲公司的诉讼请求主要就是“判决被告违法所得的收入1,450万元归甲公司所有”。
针对甲公司的诉讼，马某提出了3条答辩意见。在这3条意见中，最要紧的是第1条，也就是马某否认自己是甲公司的高管。马某认为，自己与甲公司没有雇佣关系，双方是一种松散的合作关系。
马某的这个答辩意见，是从责任主体身份方面入手来应对。结果，这个意见得到了一审和二审法院的认可。
那么，究竟是什么样的情况造成了甲公司在这个身份问题上产生了错误的认识呢？我们先从马某与甲公司之间的法律关系入手看看基本的事实。
二
有关甲公司与马某的关系，法院确认的事实只有2条：
1、甲公司与马某签订《合作协议》
2007年7月18日，甲公司与马某签订一份《合作协议》，合同期限自2007年7月1日至2017年7月31日止。
这份合作协议的主要内容是：1）经甲公司股东会研究同意，马某任甲公司驻某国家代表处的总代表，负责协调与该国相关部门的联系和业务事宜、促成相关合作项目顺利进行；2）如果甲公司与该国家的公司签订了特定业务的合同，甲公司同意向马某支付合同金额的1.50%作为合作费用；假如是马某独立从项目信息收集并到运作完成的项目，提成按纯利润的30%执行；由甲公司统一安排的项目，马某担当项目负责人执行的项目，提成按纯利润的10%执行……
2、解除终止劳动合同
2008年1月28日，甲公司向马某发出《终止、解除劳动合同通知书》，内容是：2007年7月18日，甲公司与马某签订的自2007年7月1日至2017年7月31日止十年期限的劳动合同，由于马某的原因，甲公司决定解除劳动合同，根据有关规定不发给经济补偿等。
同日，甲公司又出具了《解除劳动合同证明》，证明甲公司与马某之间自2007年7月1日至2017年7月31日的十年劳动合同现已解除。双方均认可自此以后，马某不再担任甲公司驻某国代表处的总代表。
把这2条事实这么单独拎出来，有劳动法常识的人想必都会看出一些问题来了。为什么只有解除劳动合同，但是没有签订劳动合同呢？
另外，有公司法实务经验的人也会生出疑问来，为什么没有聘任高管的相关决议或决定呢？
三
一审法院的认定要点：
- 我国公司法第147条第1款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。公司法第148条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，所得的收入应当归公司所有等。公司法第216条规定，“高级管理人员”的含义是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。可见，公司法主要是通过“职位”或者“职务”来界定公司高管的范围。
- 根据本案查明的事实，被告马某并非原告公司股东、董事、监事，原告与被告马某也均确认被告马某并不具有公司法或原告公司章程规定的高级管理人员职位或职务。因此，从公司法或公司章程规定的职务角度来看，被告马生辉并非原告的高级管理人员。
- 但是，由于商事主体在市场经营过程中，可能会出现“高管职权”与“高管职务”错位的情况，因此，还需审查被告马某是否实际行使了原告公司高管的职权。原告主张被告马某实际是公司经理，并行使了高管职权，对此原告应当承担举证责任。原告的章程规定“经理由股东会聘任，对股东会负责，行使的职权包括主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议，组织实施公司年度经营计划和投资方案，拟订公司内部管理机构设置方案，拟订公司的基本管理制度，制定公司的具体规章，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，聘任或者解聘应由股东会聘任或者解聘以外的负责管理人员”，而从现有证据来看，被告马某仅仅是“驻某国代表处”的总代表、经理，无任何证据证明被告马某曾经行使过上述原告公司经理的职权。
- 根据双方《合作协议》的约定，……从上述协议来看，被告马某只是负责某国代表处具体工作事务的执行，对公司事务没有管理职权或决定权，且其负责的代表处的有关工作还需向北京总部汇报。按照约定，被告马某只是原告一个派出机构的负责人，享有按约定收取提成款的权利。因此，被告马某既不具有原告高级管理人员的职位，也未行使过原告高级管理人员的职权，不属于法律和章程规定的公司高级管理人员，也不属于法律规定的“归入权”义务主体。原告以归入权为请求权基础提起的诉讼请求，法院难以支持。
二审法院在二审判决书中还补充了一点：“案件事实反映并经甲公司确认，马某与甲公司之间没有正式的劳动合同关系，甲公司出具的《终止、解除劳动合同书》、《解除劳动合同证明》均没有基础事实，仅为用于解除马某驻某国代表处总代表、经理的职务”。也就是说，二审认定甲公司与马某之间是没有劳动合同关系的。
四
那么，公司应当怎样明确安排高级管理人员而不致于引起认知错误呢？
最首要的是，是一定先要明确“高级管理人员”这个概念放在哪里用。
有很多人是没有意识到，“高级管理人员”这个词语，在现实中，其实是有2种不同的使用场景的。
第1种使用场景，就是在《公司法》的语境下去使用。根据《公司法》，高级管理人员的职位是法律规定的，不是公司自己随意创设的。
公司法第216条规定，“高级管理人员”的含义是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
第2种使用场景，就是并不是在《公司法》的框架下去使用的，只是作为公司内部管理分层级时的一种用法。比如说，根据公司的具体情况，将所有的管理人员进行级别划分，然后自行创设各级别的名称，像是“初级管理人员、中级管理人员、高级管理人员、特级管理人员”。这种对“高级管理人员”词语的使用，与《公司法》的规定里的“高级管理人员”，在逻辑上是没有任何关联的。之所以说是“逻辑上的”，是因为很可能正好被公司定为高级管理人员的人，也正好可以认定为是《公司法》意义上的高级管理人员。
在理解了上面这一点后，再来从《公司法》的意义上看看公司的“高级管理人员”应当该怎么确定：
1、首先是按照职位和职务来确定。只要是属于前面所说的《公司法》第216条的职位的，即使没有实际在履行相关的职位，也是高级管理人员。
有很多小微公司，在设立时人员不足，有时会找员工或公司以外的朋友担任个监事或者其他高管职位，很有可能这些担任高管的人其实是不掌握相关职权的，也不实际履行相关的职责。但是，一旦涉及法律事务，这些人依然是肯定会被认定是公司高级管理人员的。而高级管理人员的法律身份，是意味着可能要承担法律责任的，所以，建议不要随便担任这种帮忙挂名但无法实际控制的公司高管职务。
2、假如没有明确聘任的，但是实际上长期履行高级管理人员的职责，那么，要确定是不是公司法意义上的高级管理人员，就需要通过公司章程的规定和证据进行综合分析了，这是有很大不确定性的。
因此，可以看到，对于公司的制度安排，要避免这类对于高级管理人员身份的混乱，最好的方法仍然是在公司章程以及相关制度中进行明确的特别规定，将公司法意义上的高级管理人员与管理人员分级机制区分开来。另外，最好不要在管理人员分级的名称中使用“高级管理人员”这个词语，以免产生某种认识上的混乱。