【建纬观点】多一个思路，多一份机会——分享一种避实击虚的诉讼策略 / 开普饭

作者介绍

俞斌，上海市建纬律师事务所合伙人律师，主要专注于房地产开发及建筑工程领域的诉讼和非诉讼法律服务。

一

案情介绍

2015年7月，施工单位甲公司通过招投标程序承接建设单位乙公司开发的商场项目。实际施工时，甲公司私下将该工程的粉刷分项分包给个人丙施工，双方签订分包合同并约定结算方式。丙自行招募农民工组成粉刷班进场施工。后来丙因自身资金问题，向其好友丁借款人民币300万元并书面承诺2016年12月1日前返还。丙按照要求完成粉刷工程的施工，但甲公司并未按照约定支付工程款，其理由是乙公司尚拖欠其总包工程款，故无法支付分包工程款。此外，了解到乙公司由于经营不善濒临破产，目前正处于有关部门管控下；丙因施工垫资也债务缠身，身无分文。2017年1月，丁多次向丙催讨欠款无果后，不得不决定启动司法程序来维护自身权益。

二

讨论问题：此时，丁若想最大机率实现债权，应如何制定诉讼策略？

如丁基于书面的借条直接向法院起诉丙要求返还欠款，一般而言得到法律的支持应问题不大。但实际情况是丙的履行能力非常差，丁即便赢了诉讼，也很难将欠款执行到位，到头来仍是一场空。本案中，对于丁来说，唯一还可以做做文章的是丙承接的工程后续还有部分应收款这一债权。但上文已述，丙已是债务缠身，即便依法得到了全部工程款，也不足以清偿全部其他债务。如此，丁还是无法最大程度实现自身债权。那么丁应如何抓住这最后的救命稻草呢？此时，我们认为丁可以换一种思路，考虑下提起“代位权”之诉。

三

什么是代位权？

代位权是指债权人以自己的名义行使债务人对第三人之权利的法定权利，其不仅是诉讼程序上的权利而且是实体上的权利。在我国《合同法》第七十三条中予以原则性的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。

对于行使代位权的前提条件‍，最高人民法院颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释》）第十一条规定：‍“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。‍关于专属于债务人自身的债权的认定，《司法解释》的第十二条规定：‍“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”‍关于如何认定债务人怠于行使到期债权，《司法解释》在第十三条规定：‍“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”

我国代位权实现的方式是：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，即所谓的“直接受偿说”。

四

在本案中，丁应该如何具体操作？

在本案中，丁为债权人，丙为债务人。丙基于建设工程施工合同法律关系，对甲、乙享有债权，其中乙在欠付甲的工程款的范围内向丙承担责任。根据我国代位权的行使方式，丁可以直接起诉甲，列丙为诉讼第三人。此处有一个细节问题：鉴于乙处于被管控状态，所有与其相关民事纠纷在人民法院立案审理时，可能均会受到影响，故暂不将乙列为共同被告，而甲作为大型施工单位，其是具备履约能力的。一旦本案胜诉，丁将直接从甲公司处获取执行款，而不存在与丙的其他债权人分享的情况。但想的容易做起来难，实际操作中，还需要特别注意分析以下几个问题：

债务人与次债务人的债权是否合法？

在本案中，甲将工程分包给没有施工资质的个人丙，涉嫌违法分包。基于违法分包法律所形成的债权是否符合合法性？对此，我们应该分清楚的是违法的到底是形成债权的基础法律关系、还是债权本身。显然，《司法解释》第十一条强调的是债权本身的合法性。虽然甲、丙之间存在违法分包行为，但法律规定了即便是在违法分包，合同无效的情况下，丙作为实际施工人仍具备向发包人甲公司主张工程款的权利（具体请参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条之规定）。据此，丙对甲的债权本身应该是受到法律保护的。

债务人的债权是否已到期？

这点也是形式代位权的前提条件，且必须证明两个问题：（1）丙对甲确实存在债权；（2）该债权已经到期。对此，法院或仲裁委员会可能需要对建设工程分包合同进行实质性的审核，已明确债务人与次债务人之间的债权债务关系。这就引申出一个问题，如要提起代位权诉讼，有一个隐形的条件是，作为债务的丙必须配合，并提供相关的证明材料。在本案中，基于丙、丁为好友关系，丙愿意配合提供材料。鉴于本案中，丙与甲之间未形成书面的完工结算，也未形成书面的还款承诺，故如何完成丙对甲债权的确定是本次代位权诉讼的重中之重。本案虽表面看上去是由一个借贷纠纷引发的代位权诉讼，其实质是一个建设工程施工合同纠纷案件。

丙通过劳务所获得的报酬是否可以被认定为劳动报酬，继而纳入专属于债务人自身债权的范畴？

对此，我们认为《司法解释》在第十二条规定劳动报酬不应该作扩大解释，该劳动报酬系基于劳动合同关系所形成的劳动报酬。丙与甲之间存在的是建设工程违法分包关系，丙获得工程款并非基于劳动关系，而是基于实际施工后获得的收益，两者不能混谈。

如丙已向甲提起请求工程款的诉讼或已申请仲裁，但确定债权后又不继续申请强制执行的，丁是否还可以行使代位权？

《司法解释》在第十三条中明确怠于行使表现为“不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。对此，我们认为该规定的关键词应该是“主张”，如丙提起的要求甲方支付工程的给付之诉，则已经符合“主张”的要求。一旦有生效文书确定丙方享有对甲方的债权，则在无其它约定的情况下，债权应在甲与丙之间实现。此时，丁已丧失基于代位权而对甲主张债权的权利。所以，丁方行使代位权诉讼因先于丙方请求工程款之诉。

五

关于代位权的其它重要法律规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》

第十四条　债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

第十五条　债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。

第十六条　债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

第十七条　在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

第十八条　在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

第十九条　在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。