分享丨建设工程项目法律尽职调查关注要点及分析
引言
建设工程项目投资大、周期长、涉及面广，在每个环节都隐藏着法律风险。因此，无论是新建项目还是对已建项目的并购，当事人都非常有必要对项目做好风险防范工作，对项目全方位进行充分调查、分析。通过律师对项目本身的真实性、合法性审查，以及项目参与各方主体进行法律尽职调查，可以为委托人最大限度提供项目及项目参与主体真实情况，对项目存在的法律风险进行分析判断，为委托人进行决策提供依据，防范法律风险。本文中，笔者根据近年来对工程项目尽职调查的实务经验，拟从对建设项目、项目施工单位（承包人）、建设单位（发包人）三个方面的尽职调查，以梳理尽职调查需关注的要点，并进行分析。
一、对工程项目的真实性、合法性进行调查
一个工程项目的真实性、合法性与否，对发包方及承包方都有密切关系。如果项目不具备真实性、合法性，即便工程完工，也仍是违章建筑。那么，发包方面临工程项目无法销售、出租、被拆除及行政处罚的法律风险，承包方面临无法收回工程款及行政处罚的法律风险。而判断一个项目是否真实、合法，应当从立项、规划、开工等方面进行。
如工程项目需要立项的，查应查清项目是否取得了当地发改委的审批文件，是否已经准予立项，取得了相关的项目许可文件。
建设工程立项，一般需要编制项目可行性研究报告、土地部门用地预审文件、规划部门的选址意见及核发的红线图、环保部门的环评意见等文件一并立项，该等文件都需发改委批复。立项批复文件是建设单位申请用地规划许可证的前提。
关于立项程序，一般分为项目建议书审批和可行性报告审批：
项目建议书由建设单位根据政策和行业要求，并结合当地发展规划提出，主要内容包括项目概况、项目背景及市场前景、项目建设综合条件（地形、水文、气候、地质等）、项目规模及标准、工程预算及资金来源、项目实施计划、国土及规划部门对项目拟建地点的意向性意见等。
项目可行性报告由建设单位以批准的项目建议书为依据编制，并在项目建议书规定地区范围内，由规划、国土部门确定项目建设地点。报告附件一般包括批准的项目建议书、国土及规划部门定点意见、资金来源的意见、环境评估意见等。
项目建议书和可行性研究报告在研究范围和内容结构上基本相同，但因二者所处阶段和要求不同，侧重点也有不同。随着《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）的出台，“非政府投资类项目一律改为核准制和备案制，取消审批制……企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。”
《城乡规划法》第37条、第38条分别对划拨土地及出让土地的建设用地规划许可证作出了规定。第37条规定，以划拨方式取得土地使用权的建设项目的，建设单位应当向城乡规划部门申请用地规划许可证，取得建设用地规划许可证后，经审批后土地主管部门方可划拨土地。第38条规定，以出让方式取得土地使用权的建设项目的，建设单位签订土地出让合同后，向城乡规划部门申请用地规划许可证。
第39条进一步规定，“……对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”据此，对于未取得建设用地规划许可证批准建设用地的，土地有被要求退回的法律风险。
根据《城乡规划法》第40条第1款的规定，建设单位对工程建设前，应当向城乡规划部门申请办理建设工程规划许可证。
第64条进一步规定，“未取得建设工程规划许可证……，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，如果建设项目未依法取得建设工程规划许可证，不得开展后续工作。即便项目已经完工也不得竣工验收。
《建设工程司法解释（二）》第2条规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
据此，如果建设项目未依法取得建设工程规划许可证，不得开展后续工作；项目即便完工也面临无法办理竣工验收备案手续的风险；并且，在该种情况下所签订的施工合同亦面临无效的法律风险。
根据《建筑法》第7条、8条规定，建筑工程开工前，建设单位应当依法向相关建设行政主管部门申领施工许可证。申领施工许可证，应当具备以下条件：
（1）已经办理该建筑工程用地批准手续；
（2）已经取得建设工程规划许可证；
（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；
（4）已经确定施工单位；
（5）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；
（6）有保证工程质量和安全的具体措施。
从上述条件来看，取得用地规划许可证及工程规划许可证是办理施工许可证的前提。实务中，很多项目迟迟拿不到施工许可证，往往是因为没有取得两个规划许可证。
对于一个新建工程，只有在施工合同签订之后才能向有关部门申领施工许可证。但是，如果建筑企业接手的是一个已经开工的工程，则需要调查施工许可证。
预售许可证是房产在销售过程中通常所说的“五证”中的最后一个证。没有预售许可证情况下禁止开发商企业进行房产预售，否则购房合同会被认定为无效。
关于商品房预售许可证的取得，《城市房地产管理法》第45条，《城市房地产开发经营管理条例》第22条、23条，《城市商品房预售管理办法》第6条、7条规定，进行商品房预售必须符合三个条件：
（1）已经交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（3）投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。
上述是商品房预售的三个条件，满足该条件的，可以按照规定的材料清单相应提交证件及资料，经房地产管理部门审查后决定是否准予开发企业进行预售。
关于上述所述“五证”，其顺序为：建设用地规划许可证→国有土地使用权证→建设工程规划许可证→建筑工程施工许可证，前四证齐全了，工程的投资达到了总体投资的25%以后，开发商就可以去住建部门申请《房屋预售许可证》。
二、建设单位（发包人）对施工单位（承包人）的尽职调查
对工程承包人的尽调主要从以下5个方面开展：主体资格、经营资质、诉讼仲裁情况、合法经营情况、诚信履约情况。具体为：一是主体资格调查，工程承包人是否为依法成立的法人，是否具备独立的民事主体资格；二是对经营资质调查，即工程承包人持有的资质对应的工程范围与项目是否匹配；三是对其诉讼、仲裁、被执行及行政监管情况进行调查，即承包人是否存在未决诉讼、仲裁、或有负债、行政处罚等；四是对其合法经营情况进行调查，即核实其主要项目管理人员的劳动关系、社会保险情况，以及是否存在挂靠、违法分包、转包等情况；五是对其诚信、履约情况进行调查，即承包人在业界口碑、诚信度如何，以及是否满足建设单位要求的施工管理能力和经济能力等要求。
实务中，存在承包人以其分公司名义或者工程项目部的名义参与工程项目，根据《公司法》第14条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故分公司不具备对外承担责任的主体资格。项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，仅仅是个临时职能部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部的对外仅能代表施工单位,其不具有民事法律行为能力。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第3条规定，“未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。”
根据工作范围及工作内容的不同，承包人可分为工程总承包人、施工总承包人和专业承包人。承包人是基于特定民事主体作出承揽建设工程的行为后，对该主体在合同关系中的身份、地位作出的事实判断。从法律对承揽行为合法与否评价来看，承包人又分为合法承包人及违法承包人。根据《2017版施工合同范本》第1.1.2.3条规定，承包人是“是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人”。
对承包人资质的调查，主要核查承包人的资质类别和等级。合法的承包人应当具备施工总承包或专业承包资质。根据《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，按照工程性质和技术特点，施工总承包资质、专业承包承包资质又分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件分为若干资质等级。其中，施工总总承包资质序列设有12个类别、4个等级；专业承包资质序列设有36个类别、3个等级。
合法的承包人应当在其取得资质等级范围内承包工程，否则会影响合同效力。《建设工程司法解释（一）》第1条第1项、第2项规定，“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”所签订的施工合同无效；第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前未取得相应资质等级的，合同无效。
根据2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）规定，工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。
根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”。因此，工程总承包人应当同时具备相应的设计资质和施工资质。
如上所述，工程总承包人行动对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责。除此之外，还对建筑工人的工资支付承担责任。
第一，工程总承包人依法分包的，应在未付工程款限额内承担农民工工资的垫付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第9条规定，“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”；第10条规定，“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”据此，在合法分包的情况下，工程总承包人是否有义务垫付农民工工资，要看其是否因拖欠工程款致使分包方拖欠农民工工资的情况来定。
第二，工程总承包方违反分包的，应对分包人或实际施工人拖欠农民工工资负连带支付责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
第一，承包范围不同。工程总承包人根据承包模式的不同，一般负责工程项目的设计、采购、施工中的数个环节。较为常见的工程总承包模式分为设计-采购-施工总承包模式（EPC）、设计-采购总承包模式（EP）、采购-施工总承包模式（PC）、设计-施工总承包模式（DB），其中以EPC模式最为常见。施工总承包人仅负责工程的施工任务，设计和采购由建设单位委托其他单位完成。
第二，与建设单位、设计单位、采购单位的关系不同。工程总承包在其承包范围内，负责协调设计、采购等单位；施工总承包人则仅仅负责施工部分，与设计、采购等单位的衔接由建设单位协调进行。
第三，适用范围不同。工程总承包一般适用于规模较大及以工艺技术设计为核心的项目，如大规模住宅小区、大型环境能源及基础设施投资项目等。而施工总承包一般可适用于各类建设工程。
第四，实施顺序不同。工程总承包模式下因设计、采购、施工系同一总承包人负责，故设计、采购、施工可以交叉进行；在施工总承包模式下，设计与施工系不同单位负责，正常情况下需要按照设计-招标-施工的顺序进行，设计单位在完成设计任务，施工任务取得设计文件后方可进行施工。
第五，计价原则不同。因工程总承包人可以通过提升管理水平或优化设计获取额外利润，故一般工程总承包项目宜采取固定总价的方式计价；而施工总承包人因不负责项目的设计，难以对工程量作出准确预估，因此一般采取综合单价的方式计价。另外，在工程总承包模式下，因为发包阶段的设计深度不足，在工程总承包项目招标汇总的暂估价比例往往会远高于施工总承包项目。
第六，风险及收益不同。工程总承包人因承担了设计、采购、施工等工作，其风险贯穿于始终，其收益相应地也高于施工总承包人。目前，我国工程总承包模式发展较快，但长期实施的工程施工与设计相分离的施工总承包模式，导致具有设计能力的施工企业相对较少，管理人才缺乏，项目仓促上马导致工程低价中标后不断追加投资超预算现象较为普遍，而且目前的财政审计模式难以适应以固定总价为主流的工程总承包模式。
承包人联合体是工程承包单位为承揽不适用于自己单独承包的工程项目而与其他单位结合而组成的一种组织形式。在我国，联合体承包为法律允许。《建筑法》第27条第1款规定，“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包……”，《招标投标法》第31条第1款规定，“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体……”，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定，“设计单位和施工单位组成联合体的，……应当共同与建设单位签订工程总承包合同”。江苏、天津、湖北、江西、新疆、山东等各地亦出台了相应文件对联合体予以认可。
关于联合体的法律性质，我国相关法律并未作明确规定。有观点认为，联合体的法律性质在属于民法上的合伙。如四川省高级人民法院（2017）川民申2262号案中，认为“按照《民法通则》第52条的规定，联合体属于‘合伙型联营’”。
关于联合体的资质，《建筑法》第27条第2款规定，“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”，《招标投标法》第31条第2款进一步规定，“由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”。地方高院在司法实务中亦有类似规定，如山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1998年）第24条规定，“对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程，应审查每一个承包人的承包资格，并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同，符合上述条件的共同承包合同，应认定有效。”由此可知，对于同一专业组成的联合体，其资质等级的确定应当是“就低不就高”的原则进行。
关于联合承包责任承担，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条第2款规定“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任”，同样，《建筑法》第27条、《招标投标法》第31条都作了同样规定，即联合体承包作为“共同承包”，每一个承包人都应对承包合同的履行承担连带责任。
关于承包人的涉诉情况，应重点关注案件名称、案号、审理法官、涉诉地位、判决结果等信息。通过对涉诉情况的了解，不仅可分析承包人是否存在未决诉讼及相关负债情况，而且还可以反映出承包人是否存在转包、违法分包或挂靠等违法违规情况，以及分析承包人法律风险的防范好控制能力。
关于承包人被执行情况，应重点关注执行案件立案时间、案号、执行法院、承办法官、执行进展。通过对执行情况的调查，可了解承包人的负债情况及承包人是否被列为失信被执行人等情况。失信被执行人在建筑业资质、投标活动、房产交易、评比达标等活动中都受限制。
关于承包人行政处罚情况，应重点核实承包人是否存在“未按照劳动监察部门要求支付农民工工资”“未按照规定设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员”“未按照规定进行文明施工”等情况。
关于劳动关系，重点关注劳动合同及工资发放的相关证明材料，确认工程承包单位是否与单位员工建立了劳动关系。并关注劳动合同的签订时间及合同期限，对于劳动合同即将到期的人员，还应关注合同续签情况。
重点关注主要管理人员的社会保险参保证明。根据参保证明来分析相关人员的社保缴纳人是否为工程承包人，其每月社保缴费是否正常，是否存在漏缴及补缴的情况。
根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）规定，不同的建筑业企业资质对于相关人员如建造师、施工员、质量员、安全员等要求不一。对于承包人资质核查时，除了核查其企业资质，还应重点关注该资质所要求的相关人员与实际是否相符。
（1）关注项目负责人的注册单位与承包单位是否一致
《注册建造师执业管理办法》（试行）（建市〔2008〕48号）第22条规定，“注册建造师不得有下列行为：……（十）未变更注册单位，而在另一家企业从事执业活动；……”，《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第26条规定，“注册建造师不得有下列行为：……（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；……”。据此，在该种情况下，应要求承包人提供相应的情况说明并出具承诺书，保证项目负责人在某一期限前注册到承包单位名下，否则承包单位应当承担一定的违约责任，同时发包人有权解除工程施工合同。
（2）关注承包单位的主要管理人员是否与承包单位签订劳动合同或订立社会养老保险关系
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第8条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……”
《建筑法》第67条第1款规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
《建设工程质量管理条例》第62条第1款规定，“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
由此可知，如承包人派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与其没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的，则有可能被认定为挂靠或转包。从而导致承包人被处以罚款，停业整顿、降低资质、吊销资质证书的法律风险。
承包人是否具备满足建设单位或项目建设要求的施工管理能力和经济能力。可以重点关注承包人在建工程情况以及近三年合同签署情况，如工程名称、建设单位、工程地址、合同价款、施工许可证、施工面积、合同周期等情况。从而对工程承包人的施工管理能力及业绩情况等进行全面调查，
通过多种渠道对承包人的其他工程履约情况和诚信情况进行调查。确认其在其他工程方面是否存在不良信誉情况，是否被列入拖欠农民工工资企业名单、承建工程是否获得相关质量奖项等。
通过走访承包人办公场所及工地现场，或要求其提供内部施工管理制度流程等，对工程承包单位的人员、规模、内部管理等是否规范进行调查。
三、施工单位（承包人）对建设单位（发包人）的尽职调查
对工程发包人的尽调主要对以下3个方面开展：主体资格、经济实力、资信。具体为：一是主体资格调查，建设单位是否为依法成立的法人，是否具备民事主体资格，是否可以独立承担民事责任；二是经济实力调查，结合拟承接项目及建设单位自身的经济状况，综合评估其支付工程价款的能力；三是资信调查，即建设单位诚信度如何，在业界口碑如何等。
对发包人主体资格的调查，与上述对承包人主体资格调查基本一致。确认其有无法人资格或是依法成立的其他组织，是否具备承担民事责任的能力，需要去发包人登记注册机关（工商局/市场监督管理局）调查发包人内档资料。
如发包人为房地产开发企业的，根据《房地产开发企业资质管理规定》第3条规定，“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”应当取得相关房地产开发等级资质证书，并按照相应资质等级承担相应的建设规模的项目。
虽然房地产开发企业资质并不影响施工合同效力，但是承包单位仍应注意调查其资质等级，以及该资质等级与其发包的项目规模是否匹配。根据房地产开发企业持有的资质证书，也能从一定程度判断其资金来源是否有保障，工程款支付能力如何。
国有土地使用权取得的方式分为出让和划拨两种方式。如果是通过出让取得的，需要核查建设单位与有关行政主管单位之间签订的《国有土地使用权出让合同》，并核实土地出让金缴纳情况；如果是通过划拨方式取得的，需要核查划拨用地的批准文件，同时应重点关注划拨土地的用地范围是受到特殊限制的，只能用于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等，且对于无偿划拨的土地，国家根据需要可随时收回。
国有土地使用权证是建设单位依法享有项目用地的合法凭证，载明了土地使用权人、坐落、地号、地类（用途）、使用权类型、使用权限、面积等事项。在调查该证时，应着重核实证书上的使用权人与《国有土地使用权出让合同》载明的受让人是否为同一主体，以及合同约定的土地出让金是否已经按约缴清、土地是否闲置等。
《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定，“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”，据此，未按期缴纳土地出让金的，土地有被收回的法律风险。
《闲置土地处置办法》2、9、10、30条等相关规定，土地使用权人在取得土地使用权后，如未按照批准用地人民政府同意，超过规定期限未动工开发建设的建设用地，可能会被认定为闲置土地的情形而面临高额的土地闲置费，甚至被无偿收回的法律风险。
全面对发包人名下的房产进行梳理调查，并对该资产进行初步评估。在此基础上，进一步核实资产是否存在司法查封、抵押等。如存在，需要了解查封的原因、期限、查封申请人等；以及抵押权人、抵押期限、抵押金额等。此外，对于正在或准备预售的房屋，需要了解预售房屋的预售价格、预售进度等。结合上述内容，对发包人的实力情况进行综合分析。
1．发包人是否存在拖欠工程款、货款及其他债务等违约不诚信行为。其中，对于发包人已完成的项目，需要重点关注是否因已完成项目存在诉讼纠纷；对于正在建设的项目，需要调查其工程款支付情况。
2．发包人是否存在因违反法律法规而被处罚的情况。相关处罚是否对项目开发或工程建设构成实质性影响。
根据《2017版建设工程施工合同范本》通用条款第2.5条资金来源证明及支付担保规定，“除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”该条款设置的目的就是要求发包人证明其具备支付工程款的能力。因此，在对发包人进行尽职调查时，可以要求发包人：一是向承包人提供资金来源证明，以证明具备支付工程款的能力；二是在发包人要求承包人提供履约担保的，承包人也可以要求发包人提供支付担保。
本文作者：
王怀志
律师
本文作者深耕建设工程法律服务领域多年，从大量实战案例中凝练出建设工程项目尽职调查的三大方面，并从多维度深入浅出地分析论证每个方面涉及的审查要点，形成文章。文中指出的尽调要点，对建设单位、施工单位等相关工程主体及其法律服务者，都具有重要的实操指导意义。