李建星｜先履行抗辩权之解构（上篇）
本文来源于法学期刊《法学家》2018年第5期。
编者按：“先履行抗辩权”，被誉为我国民事立法中的创举。承继原《合同法》第67条，《民法典》第526条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”由此，我国在一时性抗辩中形成了鲜明的三分化特征。然而，先履行抗辩权在其调整范围上真的具有独立性吗？或者说，先履行抗辩权到底应该为其他的制度所吸收还是应当保有其独立地位？得以证成先履行抗辩权的理由是否充分？种种问题，颇费思量。
摘要
先履行抗辩权缺乏充分的理论依据,还可被现有抗辩权替代。先给付义务须区分为固定与非固定两种类型。固定先给付义务一直未履行,后给付义务持续不届期。债务未届期是债务人的抗辩权,会排斥先履行抗辩权与同时履行抗辩权的适用。在非固定先给付义务中,后给付义务届期后,双方履行顺序转化为同时履行;先给付义务人因已违约,不符合由诚信原则推导出的合同忠实要件,丧失抗辩权,后给付义务人享有同时履行抗辩权。应取消先履行抗辩权;学者与实务工作者应以《合同法》第66条为中心解释架构统一的不履行合同抗辩权。
问题的提出
三部合同法并立时期, 债务人的正当拒绝履行常被错误认定为违约。立法者为终止该混乱状态, 在《合同法》第66、67、68条分别规定同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权, 令债务人有权拒绝对方的履行要求。然而, 三种抗辩权并存的结构却引发学界关于“先履行抗辩权应否独立于同时履行抗辩权”的持久论争。支持先履行抗辩权独立的学者 (以下简称“独立说”) 认为, 先履行抗辩权既方便法律适用, [1]还能维护后履行方的顺序利益, 以实现双方公平。[2]反对先履行抗辩权独立的学者 (以下简称“漏洞说”) 则主张, 先履行抗辩权不但可被同时履行抗辩权吸收,[3]且会导致法律规制之漏洞, 故应予以取消。[4]
为法律制度的精妙与法律体系的价值免于消失殆尽,[5]坚守教义学传统的学者本有尊重法律条文, 围绕文本展开体系化努力之责任, 而不应轻谈法律之修改、续造, 也不应令法条处于无可适用之境地。然而, 在中国民法典编纂之际, 针对存在重大争议的条文, 宜重新审视其立论基础, 以确定其应有地位。
一、初步评述:先履行抗辩权的既有缺陷
各国的法律规范体系千差万别, 面临的实践问题也不尽相同, 选择相异的具体制度实属常态。以传统民法无此规定为由否定先履行抗辩权并无说服力。对《合同法》第67条的批评与解构, 应从其固有缺陷出发, 分别评析学理与法律适用中的不足。
(一) 先履行抗辩权立论理据的动摇
先履行抗辩权在传统民法体系中难觅踪迹, 为证成其独立性, 独立说确立“四大支柱”:第一, 同时履行抗辩权“词不达意”, [6]无法涵盖存在先后履行顺序的情形;第二, 《国际商事合同通则》 (以下简称“PICC”) 也在同时履行抗辩权外设有先履行抗辩权, 应吸纳比较法的先进经验;[7]第三, “先履行抗辩权是对负有先履行一方违约的抗辩, 亦即对先期违约的抗辩”; [8]第四, 期限利益或顺序利益对后给付义务人极其重要, 应采取独立的先履行抗辩权予以保护;[9]特别是先履行方未履行或未适当履行债务却要求后履行方履行债务, 侵害后履行方的期限利益, 后履行方可拒绝其请求。[10]第四点理据对独立说最重要, 留待后文详细展开。
第一, 因词不达意而设置先履行抗辩权是因为法律继受的两次失误。《德国民法典》第320条第1款第1句为“同时履行抗辩”, 第2句为“未准确履约抗辩”, [11]两句相加成为统一的不履行合同抗辩权。我国台湾地区“民法”第264条在继受《德国民法典》第320条时, 条文表述虽无本质区别, 却片面冠之以“同时履行抗辩”, 忽略了“未准确履约抗辩”。此为继受的第一次失误。
一开始, 《合同法 (试拟稿) 》 (1995) 仅规定了同时履行抗辩权[12]当时有观点对我国台湾地区“民法”第264条“同时履行抗辩”的称谓望文生义, 认为同时履行抗辩权仅适用于双方债务同时到期, 而不适用于“一方负有先行履行义务而届期不予履行”[13]的情形。为回应该批评, 《合同法 (征求意见稿) 》 (1997年) 第47条在同时履行抗辩权外, 新增了先履行抗辩权。[14]由此, 传统民法的不履行合同抗辩权模式不可避免地走向了现行《合同法》的顺序履行模式 (同时履行抗辩权+先履行抗辩权) 。[15]此为继受的第二次失误。未来修法删除第67条, 再将第66条冠名为“不履行合同抗辩权”, 即可回归传统模式, 避免在现有的顺序履行模式上越走越远。
第二, PICC的分立模式并未获近期国际统一实体法之跟随。PICC第7.1.3条第1款是双方当事人同时履行的抗辩权, 第2款是一方须为先履行的抗辩权。该条与《合同法》第66、67条类似, 是先履行抗辩权分立的比较法依据。[16]然而, 之后的国际统一示范法并未跟随分立模式。《欧洲合同法原则》第9∶201条第1款即开始合并处理两项抗辩权。之后, 《欧洲示范民法典草案》第3-3:401条第1款明确规定, “债权人应在债务人履行之时或之后为对待给付的, 在债务人已经开始履行或履行完毕之前, 债权人享有对待给付履行拒绝权”。最近的《欧洲统一买卖法 (草案) 》第113条第1款、第133条第1款[17]区分出卖人、买受人授予统一的不履行合同抗辩权, 亦未采纳分立模式。当中原因应是现今的示范法起草者确信PICC第7.1.3条第1、2款在效果上毫无区别, 无须分立两者, [18]而应回归统一的不履行合同抗辩权。
(二) 先履行抗辩权的可替代性
先履行抗辩权欲取得独立地位, 还必须在现行法律体系内发挥不可替代的效用。但是, 先履行抗辩权不仅可以被同时履行抗辩权、未准确履约抗辩权所替代, 而且还会造成无谓的规制漏洞。
第一, “先期违约”的观点无法证成先履行抗辩权的独立。“先期违约”应指后给付义务届期前的各种违约情事, 既可以是先给付义务届期前的预期违约, 也可以是先给付义务履行期届满至后给付义务届期前的迟延履行、瑕疵履行等。然而, 该类违约情事与先履行抗辩权的独立地位并无必然关联。例如, 先给付义务人瑕疵履行, 对方按未准确履约抗辩权即可拒绝相应履行要求。再如, 先给付义务人虽有不履行, 却无须承担违约责任时, 后给付义务人仍可行使抗辩权拒绝履行:因为国家调控楼市, 负有先给付义务的商品房买受人因“限贷令”这一不可归责于双方的事由而无法获得银行贷款, 并不承担违约责任 (《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条第2句) , 但开发商可以不履行合同抗辩权拒绝交付房屋。由此可见, 所谓的“先期违约”不是先履行抗辩权的必然适用范围, 相反, 统一的不履行合同抗辩权均可授予后给付义务人对前述事由的拒绝履行权。
第二, 立法者试图以先履行抗辩权涵盖未准确履约抗辩权的努力失败。一方面, 《合同法》立法的思维重心从债务不履行转向债务履行顺序;另一方面, 未准确履约抗辩权却又必须有明确规定。为兼顾前两者, 立法者在《合同法》第66条第3句、第67条第2句分别规定, 一方履行债务不合约定, 另一方有权拒绝相应的履行, 试图借此全部涵盖未准确履约抗辩权。
然而, 立法者的意图在实践中会完全落空。兹以一例以作说明:牛奶公司负有持续供给牛奶的义务, 消费者再按月支付价款, 若消费者不支付前一月之价款, 牛奶公司应行使何种抗辩权?独立说即坚持认为, “以一期未给付为理由拒绝二期的对待给付, 恐怕应被归入先履行抗辩权的行使范畴”, [19]又同时承认独立的未准确履约抗辩权或不当给付的抗辩权。[20]该立场切断了前述案例适用第67条第2句未准确履行抗辩权的可能, 只得适用第67条第1句。然而, 在第67条第1句的“履行顺序+牵连性”双重要求下, 一期的牛奶与价金是一对牵连性给付义务, 二期牛奶与价金则为另一对牵连性给付义务。由于一期价金与二期牛奶间不存在牵连关系, 故牛奶公司无法满足第67条第1句的双重要求, 不得以消费者不支付前一期价款为由拒绝提供二期牛奶。该失衡状况与立法规划背道而驰, 使立法意图付之东流。退一步而言, 独立说即便转而承认应适用第67条第2句, 也只能证明未准确履行抗辩权的必要性, 无法证成先履行抗辩权。
立法意图落空源自立法技术的错误选择。立法者将统一的不履行合同抗辩权按有无先履行顺序分裂出同时履行抗辩权、先履行抗辩权。在“履行顺序+牵连性”双重要求, 同时履行抗辩权解决存在同时履行顺序、牵连性的给付义务关系, 先履行抗辩权解决存在先后履行顺序的、具有牵连关系的给付义务关系。两者结合起来却无法解决在持续性双务合同下, 一期给付与下一期对待给付间的抗辩权适用问题, 由此出现了规制漏洞。相反, 采取统一的不履行合同抗辩权, 在单一双务合同内, “当事人一期债务不履行即构成全部契约之一部不履行”, [21]守约方即得据此中止履行相应部分, 完全可以有效地避免现有立法造成的当事人利益失衡状态。
二、解构的起点:先给付义务的类型
按独立说的归纳, 先履行抗辩权最重要的理论支柱是保护后给付义务人的顺序利益, 具体表现在, 一方履行是另一方履行的前提条件,[22]以及后给付义务人享有期限利益或顺序利益。[23]前述意见虽正确地指出两种交易实践中的正当利益, 却错误将其当作先履行抗辩权的理论支柱。
(一) 固定与非固定先给付义务
日本法学者指出, 双方债务存在“相对人首先接受先履行义务人的履行, 之后才进行对待给付” [24]的特定场合。韩世远教授将此类债务关系命名为“有机牵连关系”, 并归纳其具有“一方履行以另一方履行为当然前提”[25]的特性, 进而产生“先履行方未做出履行, 后履行义务人的履行期并不到来” [26]的法律效果;与之相对的债务关系被称为“无机牵连关系”, 其特性是“一方的债务并非当然以另一债务的履行为前提。”[27]此学理区别立足于双方履行间的互动关系及对履行期的影响, 殊值肯定。可惜的是, 区分者既未澄清前述概念的理论来源、体系定位、适用情形, 也未意识到两者对履行期确定的重大意义, 更未觉知其已手持解构先履行抗辩权之利器。
有机牵连关系与无机牵连关系在德国法、瑞士法通说的相应概念是“固定先给付义务”与“非固定先给付义务”两种义务类型。早期学者在解释同时履行判决时指明, 《德国民法典》第322条第2款适用于诉请人存在固定先给付义务的场合, 只有对方先行受领对待给付, 诉请人方能获得同时履行判决。固定先给付义务在当时被界定为, “先给付义务人须为先履行, 后给付义务人 (先给付权利人) 履行的对待给付方会届期”。[28]德国联邦最高法院在1985年肯认这一学说, 并明确构造出“固定先给付义务”与“非固定先给付义务”两个对应概念。[29]由此, 固定、非固定先给付义务二分成为德国法通说。瑞士联邦最高法院在2001年的判决[30]深入展开固定与非固定给付义务的规范内容, 指明固定先给付义务未被履行, 后给付义务即未届期, 后给付义务人无须适用《瑞士债务法》第82条予以抗辩;若先给付义务非为固定, 后给付义务届期后, 先后给付的顺序被排除, 后给付义务人须提起不履行合同抗辩权方能拒绝履行。[31]德、瑞现今通说均将固定先给付义务定义为, 给付与对待给付互相依附, 对待义务的届期以先给付义务已履行为前提 (Voraus) ,[32]相反, 非固定先给付义务不是后给付义务履行的前提。
在具有牵连性的给付义务间,[33]固定先给付义务可成立于下述三种情形: (1) 当事人选择缔结某类合同, 在无明确约定时, 一方基于合同性质与法律规定负有固定先给付义务。[34]例如, 出租人移转租赁物占有相对于承租人支付租金 (《合同法》第226条第2句后段) 是固定先给付义务;承揽人完成工作是交付工作成果之前提, 交付工作成果与定作人支付报酬为同时履行 (《合同法》第263条第2句前段) , 故依合同性质, 承揽人完成工作相对于定做人支付报酬是固定先给付义务。(2) 无论双方给付义务依合同性质是否存在固定先后关系, 但当事人合意之给付内容是一方给付义务固定在前, 该方即有固定先给付义务。例如, 当事人约定采取“见票付账”“代收货款”“见单付款”等交易模式, 买受人即有支付价款的固定先给付义务;“货到即付”之约定使得出卖人有移转标的物所有权的固定先给付义务。(3) 约定之给付内容虽未明确先给付义务为固定, 但经意思表示的规范解释, 可认定当事人意思表示包含了固定先给付义务。比如, 经过合同解释, 买卖合同显示买受人在3个月后付款的原因是需要时间转卖出卖人提供的标的物, 出卖人即负有交付标的物的固定先给付义务。
非固定先给付义务是指两个给付有互不依赖的到期时间, 无须顾及先行到期的先给付义务,[35]后给付义务按约定或法定时间届期。两类先给付义务非此即彼, 以非固定先给付义务为原则;而固定先给付义务仅成立于前述三种情形, 属例外。[36]两种义务的区别有二: (1) 固定先给付义务的不履行影响后给付义务之届期时间, 非固定先给付义务无此限。例如, 买受人支付价款在2月1日届期, 出卖人移转标的物在3月1日届期。倘若买受人付款义务固定在前, 则其一直不履行, 出卖人的后给付义务持续不届期, 并不限定在3月1日;倘若支付价款义务不是固定在前, 则移转标的物的后给付义务在3月1日自行到期, 不受先给付义务是否履行之影响。(2) 在同时履行判决的立法例中, 由于固定先给付义务是后给付义务的前提, 先给付义务人须先行提出对待给付, 才能根据同时履行判决执行后给付。而且, 在“来料加工”等特殊情形下, 后给付义务人必须受领其对待给付, 使得后给付义务存在履行可能后, 先给付义务人才能再依据同时履行判决执行后给付。相反, 非固定先给付义务中, 给付义务与对待给付义务互为独立、互不影响, 先给付义务人可直接诉请执行给付, 既无须提出对待给付, 也无须后给付义务人受领。
(二) 固定先给付义务的法律效果
在固定先给付义务的交易模式下, 先给付义务的持续不履行, 后给付义务一直不届期, [37]后给付义务人即不会陷于迟延履行。《合同法》第259条第2款前句 (承揽人履行期限顺延) 、第278条第2句、第283条 (承包人工期顺延) 明确规定了固定先给付义务的适用情形。前述条文及当下司法实践共同呈现出固定先给付义务的五层规范内容:
第一, 假若定作人、发包人负有协助义务, 则定作人履行协助义务相对于承揽人完成工作、发包人依约提供原材料等义务相对于承包人工程建设义务均是固定先给付义务。因为, 在前述条文下, 固定先给付义务的不履行导致后给付义务也无法实际履行。
第二, 前述条文规定后给付义务人可顺延履行期。在固定先给付义务的交易模式中, 顺延是指, 固定先给付义务未被依约履行, 既不需要双方达成变更履行期的合意, 也不需要后给付义务人单方变更履行期, 后给付义务履行期即向后变动。[38]比如, “小田 (中山) 实业有限公司与深圳市建安 (集团) 股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中, 广东省高院指明“小田公司严重滞后支付工程进度款, 致使施工不能正常进行, 深建安公可以顺延工期”。[39]由此判决还可窥见, 顺延的规范内容不仅适用于协助义务与工程建设义务间, 还被司法实践扩展适用到同种合同的付款义务与工程建设义务间。
第三, 后给付义务顺延的时长可等于或长于固定先给付义务不履行的时长。按合同原有结构, 先、后给付义务履行期的时间差一般是后给付义务人提供履行的必要时间。固定先给付义务不履行不能影响后给付义务履行的必要准备时间。为保证后给付义务有充足的履行准备时间, 后给付义务顺延的时长一般等于先给付义务的不履行时长。例如, 在“深圳市一尺万丈科技开发有限公司、广州德浩科视电子科技有限公司计算机软件开发合同纠纷”中, 双方约定委托人付款的固定先给付义务是2014年10月12日, 受托人须在51天后的2014年11月30日完成研发工作。委托人实际到10月19日才支付首期款, 受托人完成研发工作顺延至12月7日。[40]即先给付义务人迟延履行7天, 后给付义务履行期相应顺延7天。另外, 顺延期间的义务履行条件发生变化, 顺延时长应长于不履行时长。比如, 在顺延期内出现极端高温天气, 建筑工人室外作业时间依法受限制, 承包人履行期应按具体情形进一步顺延。
第四, 先给付义务人提前履行, 后给付义务的履行期并不因之提前。发包人应在1月30日提供原材料, 承包人应在2月28日完成建设工程。但发包人1月25日即提前提供原材料, 承包人即便受领原材料, 仍应在2月28日完成建设工程, 并不会随之相应提前。该结论基于下述三项理由: (1) 为尊重当事人意思, 维持合同既定结构, 提前清偿须不损害对方利益。先给付义务的提前履行, 不能加重后给付义务人的负担, 导致履行期自动提前。(2) 后给付义务人受领先给付, 仅能说明其不行使提前清偿的拒绝受领权 (《合同法》第71条第1款) , 使得先给付发生了清偿的效力, 并不能当然解释出双方协议变更合同履行时间 (《合同法》第77条第1款) 。(3) 顺延的规制方向为保护后给付义务人的利益, 使后给付义务的履行期向后延伸。此规制方向与先给付义务被提前履行相反, 故不能依据顺延的规范内容得出后给付义务履行期被提前的结论。
第五, 司法实践一般通过意思表示解释的方法将顺延的规范内容适用到其他合同关系中。比如, 在租赁合同的场合, 最高人民法院在“新疆锦城商务酒店管理有限公司与阜康市天池大酒店有限责任公司租赁合同纠纷”的判决中, 指明, “天池公司迟延交付酒店15日, 锦城公司交纳承包费的时间亦应向后顺延15日”。[41]再如, 在合作开发合同的场合, 最高人民法院也认为, 因一方原因导致商场迟延开业, 另一方的付款日期顺延。[42]又如, 湖北省高院基于运输合同的托运人迟延支付运费15天, 同样阐述道, 承运人“货物至迟卸载完毕之日应做相应顺延”。[43]可见, 后给付义务的履行期因固定先给付义务的不履行而顺延已逐步成为合同关系的普遍规则。
(三) 独立说对固定先给付义务的失败构造
据前文所述, 独立说归纳的“一方履行是另一方履行的前提”, 及“后给付义务人享有期限利益或顺序利益”均是固定先给付义务的涵盖范围, 只会影响后给付义务履行期的确定, 而无法证成先履行抗辩权的独立性。然而, 独立说试图通过采取“抗辩权造成顺延”及“先给付义务的实际履行是先决条件”两种构造将固定先给付义务的涵盖范围纳入先履行抗辩权的理论框架。但是, 两种构造均告失败:前者无法接受实例的检验, 后者混淆不同制度的内容。
构造一, 视顺延为行使先履行抗辩权的结果, “负有在先履行义务的一方虽然履行了义务, 但超过规定期限时, 在后履行的一方当事人的履行期限通常可以要求顺延”。[44]该构造先承认后给付义务人在顺延期间已有未按时履行的事实, 再要求义务人通过先履行抗辩权排除迟延履行的违约责任。然而, 其忽略了第67条规定的构成要件, 导致未能察觉先履行抗辩权在顺延期间无法适用的事实。现检验下述案型是否符合第67条第1、2句的构成要件:固定先给付义务人在4月30日届期后, 迟延15天才履行合同, 后给付义务的履行期相应地从5月30日顺延到6月14日。首先, 第67条第1句的构成要件是“先履行一方未履行”, 但在5月30日到6月14日的顺延期间内, 固定先给付义务人已经事实上履行了合同, 不满足前述构成要件, 因此, 后给付义务人无法通过先履行抗辩权阻却迟延。然后, 债务不履行大致可分为不履行与不完全履行。前者主要指涉不能履行、迟延履行、拒绝履行, 后者包括履行债务不符合约定等情形。第67条第2句规定了“先履行一方履行债务不符合约定”, 主要指涉的瑕疵履行等情形。而在前案中, 固定先给付义务人迟延15天履行, 显然不构成“履行债务不符合约定”的不完全履行, 因此, 后给付义务人同样无法行使先履行抗辩权。构造一保护“顺序利益”的意图彻底落空。
相反, 本文主张, 后给付义务在顺延期间尚未届期, 事实上不会陷于迟延履行, 更无须义务人通过履行抗辩权排斥迟延履行, 后给付义务人的“顺序利益”由此获得更充分保障。
构造二, “后履行义务以先履行义务的实际履行作为先决条件 (停止条件) , 在该条件尚未成就, 即先履行义务者没有履行其义务的, 后履行义务予以抗辩, 暂时拒绝履行其义务”。[45]该论断误将“附条件的义务” (bedingte Verpflichtungen) 作为先履行抗辩权的理论依据, 混淆了不同制度的界限。
最高人民法院在“柯国庆与茂名市伟恒地产有限公司、茂名市博汇投资有限公司、茂名市志同贸易有限公司与黄世就民间借贷纠纷”一案中, 已指明附条件的义务是基于成立生效的合同, 与附停止条件的法律行为存在根本的不同, 本案合同所附条件不是影响整个合同效力的条件, 而只是制约柯国庆请求黄世就向其过户股权这一具体合同义务的条件。[46]下文通过比较附条件的义务与固定先给付义务的差异, 阐明前者的制度内容:
首先, 附条件的义务的“条件”与固定先给付义务存在本质差异。给付义务的条件须为“未来客观上不确定发生的事实”,[47]既可以是不受当事人控制的事件, 也可以是给付义务之外的其他合同事实。例如, 在“中国民生银行股份有限公司上海分行与上海威凯金属材料有限公司、淄博张钢钢铁有限公司等金融借款合同纠纷” (以下简称“上海民生银行与张钢公司案”) 中,[48]出卖人对银行间剩余货款的给付义务以“买受人不能即时清偿贷款”这一给付义务外的、不确定的事实为条件。相反, 在固定先给付义务中, 先、后给付义务存在约定的牵连性, 合同约束使当事人履行给付义务的确定性较高。
其次, 两者不满足时的法律效果截然不同。双方约定后给付义务以“3月1日下雨”为条件, 若当天并未下雨, 则后给付义务丧失可实现性 (durchsetzbarkeit) 。例如, 在“天津天管太钢焊管有限公司与攀枝花贝氏体耐磨管道有限公司买卖合同纠纷”中, 法院直接认定出卖人支付剩余货款的两项条件未成就时, 出卖人无权要求买受人支付剩余货款。[49]该判决指明, 请求权因条件不满足而丧失可实现性, 相应的给付义务也无须履行, 根本无须适用不履行合同抗辩权。
相对应, 双方按固定先给付义务设计交易模式, 约定后给付义务须在“先给付义务完成后5天内履行”, 则先给付义务人持续不履行, 后给付义务因之顺延, 一直无可实现性;但先给付义务人恢复履行, 后给付义务也随之恢复可实现性。
更重要的是, 如果按照构造二将“附条件的义务”作为先履行抗辩权的立论基础, 将会发生极其不当的法律后果。以“上海民生银行与张钢公司案”为例, 倘若张钢公司恶意阻止付款条件成就, 裁判者应认定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”, 类推《民法总则》第159条前句, 拟制条件已成就, 张钢公司应及时付款。但是, 假如将条件成就之拟制类推适用到固定先给付义务的适用情形, 则会造成当事人利益的严重失衡。当事人规划的债务关系本旨在于使得后给付义务人可在先给付义务不履行时拒绝履行。假定张钢公司为固定先给付义务人, 恶意拒绝履行债务, 再按前述类推适用方法, 拟制其固定给付义务已为履行, 上海民生银行就必须在张钢公司完全无给付时依约履行。利益状况的严重失衡彻底地违背当事人的真实意思。
(四) 小结
根据双务合同中的给付义务是否固定在前, 先给付义务可区分固定与非固定两种类型。固定先给付义务仅因合同性质与当事人另行约定等特定情事而成立, 属例外情形。固定先给付义务的不履行, 后给付义务的履行期因之相应顺延。顺延的规制方向为倾斜保护后给付义务人。司法实践将固定先给付义务的规范内容解释为合同关系的一般规则。独立说试图通过“抗辩权造成顺延”及“先给付义务的实际履行是先决条件”两种构造将固定先给付义务的涵盖事由规整入先履行抗辩权的理论框架, 但均告失败。至此, 先履行抗辩权独立性的最后支柱———“后给付顺序利益”亦已崩塌。
本文来源于法学期刊《法学家》2018年第5期。
参考文献，可向上滑动阅览
[1]参见隋彭生:“先履行抗辩权刍议”, 《政法论坛》1997年第3期, 第79页;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由·合同编》 (上册) , 法律出版社2013年版, 第154页。
[2]参见隋彭生:《合同法要义》 (第四版) , 中国人民大学出版社2015年版, 第160页;魏振瀛主编:《民法》 (第五版) , 北京大学出版社、高等教育出版社2013年版, 第452页;崔建远:《合同法》 (第三版) , 北京大学出版社2016年版, 第149页。
[3]参见兰晓为:《破产法上的待履行合同研究》, 人民法院出版社2012年版, 第41页。
[4]参见韩世远:《合同法总论》 (第三版) , 法律出版社2011年版, 第287页;朱广新:《合同法总则》 (第二版) , 中国人民大学出版社2012年版, 第487页。其他的反对者以不在著述中提及先履行抗辩权的方式作“无声”反对。参见李永军:《合同法》 (第三版) , 法律出版社2010年版, 第453-467页;陈小君主编:《合同法学》 (第四版) , 中国政法大学出版社2014年版, 第78-87页。
[5]参见许德风:“法教义学的应用”, 《中外法学》2013年第5期, 第939页。
[6]参见注 (1) , 隋彭生文, 第79页;秦文献:“论《合同法》中双务履行合同抗辩权的名称性规范”, 《北方经贸》2000年第1期, 第49-50页。
[7]参见杨明仑:“从合同法试拟稿到征求意见稿”, 载全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》, 法律出版社1999年版, 第108页。
[8]同注 (2) , 隋彭生书, 第162页。此处的“先期违约”是指一方当事人首先违约, 是另一方不履行合同的原因。
[9]参见注 (1) , 隋彭生文, 第82页;注 (6) , 秦文献文, 第50页。
[10]参见苏号朋:《合同法教程》 (第三版) , 中国人民大学出版社2015年版, 第177页;注 (2) , 魏振瀛书, 第452页。
[11]Vgl.Pennitz, Kommentar zum§§320-322, in Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Tübingen:Mohr Siebeck 2007, Rn.19.该权利又被译为不当给付的抗辩权。[德]梅迪库斯:《德国债法总论》, 杜景林、卢谌译, 法律出版社2004年版, 第356页。
[12]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》, 法律出版社1999年版, 第28页。
[13]参见王利明:“论双务合同中的同时履行抗辩权”, 载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第3卷) , 法律出版社1995年版, 第34页。
[14]参见注 (12) , 第180页。
[15]参见注 (4) , 朱广新书, 第483页。朱广新先生在此敏锐地指出, 立法者思维重心从债务不履行转向债务履行顺序。
[16]参见注 (7) , 第108页;注 (1) , 隋彭生文, 第79页。
[17]“欧洲统一买卖法 (草案) ”, 王琢、李建星译, 载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第57卷) , 法律出版社2015年版, 第779、784页。
[18]相反, 《欧洲示范民法典草案》第3-3∶401条第2款的不安抗辩权与不履行抗辩权存在多项根本差异, 例如, 因为行使不安抗辩权还要配合该条第3款的通知义务, 另行规定实有必要。
[19]崔建远:“履行抗辩权探微”, 《法学研究》2007年第3期, 第50页。
[20]参见崔建远:《合同法总论》 (中卷) (第二版) , 中国人民大学出版社2016年版, 第78页。
[21]王泽鉴:《民法学说与判例研究》 (重排合订本) , 北京大学出版社2016年版, 第1232页。德国法、瑞士法的通说亦同。Vgl.Emmerich, Kommentar zum§320, in München Kommentar zum BGB, 6.Aufl., München:C.H.Beck, 2012, Rn.6;BGE 84 II149 f.
[22]参见杨立新:《合同法》, 北京大学出版社2013年版, 第199页;注 (2) , 隋彭生书, 第162页。
[23]参见注 (2) , 崔建远书, 第149页;注 (2) , 魏振瀛主编书, 第452页;注 (1) , 隋彭生文, 第82页。
[24][日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:债权各论 (上卷) 》, 徐慧译, 中国法制出版社2008年版, 第86页。
[25]同注 (4) , 韩世远书, 第288页。
[26]韩世远:“构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权”, 《中国社会科学》2005年第3期, 第108页。
[27]同注 (4) , 韩世远书, 第288页。该种学说与邱聪智先生所谓的“绝对牵连”与“相对牵连”不同。参见邱聪智:《新订民法债编通则》 (下册) , 中国人民大学出版社2003年版, 第373页。
[28]Adler, “Die Verteidung des Vorleistungspflichtigen und des Nachleistungspflichtigen bei gegenseitigen Vertrgen”, Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht, 1913, S.815.
[29]Vgl.BGH NJW 1986, 1164, 1164.
[30]Vgl.4 April 2001 i.S.Rolf Weber gegen Rolf Frick, BGE 127 III 199 ff.
[31]Vgl.BGE 127 III 199, 202.
[32]德国法之通说如BGH NJW-RR 2005, 388, 389;Gernhuber, Das Schuldverhltnis, Tübingen:J.C.B.Mohr (Paul Siebeck) , 1989, S.360.瑞士法之通说如Schraner, Kommentar zum§82, in Zürcher Kommentar zum OR, 3.Aufl., Zürich:Schulthess Verlag, 2000, N.116.
[33]在例外情形, 固定先给付义务也可成立在非牵连关系的给付义务间。在“来料加工”贸易中, 定作人提供材料 (《合同法》第256条第1款第1句) 相对于承揽人完成工作是非牵连关系的固定先给付义务。
[34]Vgl.Simmen, Die Einrede des nihct erfüllten Vertrags (OR 82) , Bern:Stmpfli Verlag AG, 1982, S.59;K9ttgen, Die Einrede der mangelnden Vorleisting, Diss.Münster, 1930, S.14.此情形的本质是在补充合同漏洞时, 基于合同类型的内在性质以及任意性规定构造出一方负有固定先给付义务。
[35]参见注 (32) , Schraner书, N.119 und 125;Ulrich Huber, Leistungsst9rungen.BandⅠ, Tübingen:Mohr Siebeck, 1999.S.367;BGH NJW 1986, 1164, 1164.
[36]瑞士联邦最高法院主张, 在判断先给付义务属固定抑或非固定, 应先观察是否存在当事人的明确约定;如无, 再观察给付是否以对待给付为前提;亦无, 在基于诚信原则判定先给付义务属非固定。Vgl.BGE 127 III 199, 203.由此反证, 固定先给付义务仅为约定或基于合同性质之例外, 非固定先给付义务方为原则。
[37]Vgl.BGE 127 III 199, 202;注 (37) , Huber书, S.367 f.
[38]“顺延”是履行期向后延伸, 但具体原因各有不同。如在“吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案”中, 最高人民法院将双方约定变更合同履行期的“展期”亦认定为顺延。参见最高人民法院 (2010) 民一终字第109号民事判决书。
[39]广东省高级人民法院 (2009) 粤高法民一终字第223号民事判决书。类似判决有“张利泽与江西佳卓投资管理发展集团有限公司、陈小彬股权转让纠纷”, 最高人民法院 (2016) 最高法民申1788号民事裁定书。
[40]参见广东省高级人民法院 (2016) 粤民终1892号民事判决书。类似案件有“贵州航天天马机电科技有限公司与重庆同力重型机器制造有限公司承揽合同纠纷”, 重庆市高级人民法院 (2013) 渝高法民终字第00112号民事判决书。
[41]最高人民法院 (2016) 最高法民申1149号民事裁定书。
[42]参见“吉林省东润房地产开发有限公司与吉林佳垒房地集团有限公司、第三人大商股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷”, 最高人民法院 (2010) 民一终字第109号民事判决书。
[43]“巫山县华宏航运有限责任公司、重庆渝建物流有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷”, 湖北省高级人民法院 (2016) 鄂民终1015号民事判决书。
[44]同注 (2) , 隋彭生书, 第165页。
[45]同注 (20) , 崔建远书, 第164页;另参见许娟:“同时履行抗辩权在履行迟延中的适用”, 《研究生法学》2009年第5期, 第16页。
[46]参见最高人民法院 (2015) 民提字第211号民事判决书。
[47]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》, 法律出版社2017年版, 第493页。
[48]参见上海市浦东新区人民法院 (2013) 浦民六 (商) 初字第9433号民事判决书。
[49]参见攀枝花市仁和区人民法院 (2016) 川0411民初1111号民事判决书。类似案件还有, “上诉人常德神舟建材有限责任公司与被上诉人常德水星商务酒店有限公司、原审第三人皮龙方、李孝志建设工程合同纠纷”, 常德市中级人民法院 (2011) 常民一终字第173号民事判决书。类似案件如“姚春涛与应兴钿股权转让纠”, 温州市中级人民法院 (2010) 浙温商终字第165民事判决书。