无证无照经营案件重点问题小结
（高小超）
前一段时间本公众号连续刊登了10余篇有关无证无照经营的案例分析及相关文章，对当前无证无照经营案件查处中存在的诸如事实认定问题、法律适用问题等重点问题进行了深入分析。在实务中也有许多问题存在争议，见仁见智。实务中如何处理，只能由读者综合判断。下面对无证无照经营案件查办的重点问题作一个小结：
一、关于无证经营案件。重点把握《无证无照经营查处办法》第五条和第十二条的规定。《无证无照经营查处办法》第五条规定：“经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”《无证无照经营查处办法》第十二条规定：“从事无证经营的，由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。”无证经营的查处部门是法律、法规、国务院决定规定的部门，一般是指许可部门或主管部门，但法律、行政法规有特别规定的除外。如《烟草专卖法》第三十二条规定：“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”烟草管理部门是烟草专卖零售的许可部门，但法律规定了无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的查处部门，应严格遵照执行。
另外，需要注意既无证又无照案件的查处。《无证无照经营查处办法》第七条规定：“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的，依照本办法第五条的规定予以查处。”可见，对既无证又无照的非法经营活动，查处部门也应当是许可部门或主管部门，而非市场监管部门。法律、法规、国务院决定明确规定由市场监管部门查处的除外。
二、关于无照经营案件。重点把握《无证无照经营查处办法》第六条和第十三条的规定。《无证无照经营查处办法》第六条规定：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。”《无证无照经营查处办法》第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。” 因此，查处无照经营违法行为，应当首先适用有关法律、行政法规的规定，只有当有关法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，才能适用《无证无照经营查处办法》第十三条规定对当事人进行处罚。
在执法实践中，许多市场主体管理类法律、行政法规对无照经营行为的处罚有明确规定。如：《公司法》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办法》等等。
三、关于无证无照经营成品油案件。重点把握属于危险化学品的交由安检部门查处。《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定：“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
属于非危险化学品的，由于当前有关法律、行政法规及国务院规定没有明确成品油零售经营资格审批下放后的监管责任和监管措施，形成了法律空白。实务中应当按照“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，依据国发〔2019〕18号文件“除法律法规另有规定外，各部门对负责审批或指导实施的行政许可事项，负责事中事后监管”的精神，由商务部门牵头，相关部门配合，采取宣传法律、说服教育、责令改正等措施共同进行处置。
四、关于擅自改变登记事项（经营范围）案。重点把握超出许可范围和超出营业执照登记的经营范围两种违法行为的区别。擅自改变营业执照登记的经营范围是擅自改变登记事项的一种，其改变经营范围所从事的经营项目无需经过许可，属于市场主体登记法规、规章规制的行为；有关许可证载明的许可事项发生变化未按规定申请变更属于有关许可证管理办法规制的行为。很明显，有关许可证载明的许可事项不能擅自改变，发生变化未按规定申请变更经营许可的，要依法承担法律责任。如果当事人擅自改变营业执照登记事项所从事的经营项目是依法应当经过许可或审批方可经营的，当事人未经许可或审批，就构成无证经营行为，而非擅自改变登记事项的违法行为；如果当事人擅自改变营业执照登记事项所从事的经营项目是依法不需要经过许可或审批就可以经营的，就构成擅自改变登记事项违法行为，依照相应的市场主体登记法规、规章实施处罚。
五、关于非法经营罪。重点是坚持罪刑法定原则，没有明确法律依据不能认定为犯罪。非法经营罪主要是指非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其它限制买卖的物品的行为。如烟草、外汇、金银等。专营、专卖物品或限制买卖的物品，要有法律明确规定。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强原粉、原液、制剂50克以上，或者饵料2千克以上的，即以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，依照刑法第125条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
实务中注意，对非法经营罪不能做扩大解释，不能将普通的无证无照经营认定为非法经营罪。凡是法律及相关司解释没有明确规定的，一律不能认定为非法经营罪，防止非法经营罪成为“口袋罪”。
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