如何看待依附于其他证据的“特殊证人证言”
依附性的“特殊证人证言”来自法徒00:0011:37
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1. 证人角色的“不可逆”现象
接上一期“证人优先在民事诉讼中的运用辨析”话题，有朋友提出了“不可逆”的观点，即：民事诉讼中当事人付出证人证言被排除的代价后，证人可以向诉讼代理人的角色转化，完成诉讼参与人身份变化的过程。但是，如果该自然人在之前已经作为诉讼代理人身份参加过诉讼，则无法再成为该案件的证人出庭陈述证人证言。一旦作为了诉讼代理人，其作为本案证人的资格就已经丧失，因为在身份上、立场上都不再具备作为证人，独立、客观地就所指案情进行陈述。
2.引申出的问题：一些特殊的诉讼参与人譬如说侦查人员、鉴定人员、勘验人员等能不能作为证人出庭作证？
这个情况实际上在刑事诉讼和民事诉讼里边都会存在。刑事诉讼里，一些侦查人员因法官的要求或者被告人及其辩护人的申请，出庭作证。既然已经作为其他角色的诉讼参与人，那按理说再行作为证人出庭应当是不被允许的，即便允许，似乎从事的其他诉讼参与人角色所制作的证据也应当予以排除。事实上，并非如此。要看一下这些特殊证人出庭陈述的证明目的是什么、所作证言的具体内容是什么，两厢一对比，可以看出，与其他证据相比，这些“特殊证人”出庭所作的陈述具有一个显著的特征——依附性。
为什么？侦查人员、鉴定人、勘验人等这样的一些人员，其在诉讼过程中所扮演的角色本质上都是制作、搜集证据的主体。其接受法庭的传唤出庭所要证明的是已经呈堂证供的书证、鉴定意见、勘验笔录或其他物证等证据的合法性、真实性及具有证明力。也就是说，这些“特殊证人”出庭陈述的证明目的和陈述内容均是指向其所搜集、制作的证据，出庭的目的就是让法官确信相关证据的来源是合法的、制作过程是科学的、体现内容是真实可靠的，因此能够作为证据使用，并对待证事实具有显而易见的证明力。
此外，“特殊证人”出庭所作陈述的内容还有一个显著特征，就是不能超出设定的证明目的，譬如该“特殊证人”不能说在取证过程中或者证据制作过程中还发现了一些未记载的情况，因为这些情况未记载本身就是违法的、错误的，应当被正式记录或者反映在所取证据或者所制作的证据内容之中，而不是通过被传唤到庭后再行陈述。一旦有此陈述，反而会被认为相关证据内容存在疏漏。
3.这些“特殊证人”到庭所作的陈述究竟是怎样的证据形态？
由于这些陈述与一般意义上的证人证言完全不同，我国民事诉讼法第63条第1款对此未给出明确的界定。我认为，当前只能从它的依附性着手，界定为作为相关证据的辅助说明。从证明目的主客体角度来讲，因为证明的不是直接的案件事实，而是证明案件事实的证据是否具有可采性，所以从这个意义上讲，可以被认为是一种间接证据。当然，我不是很喜欢用间接证据这个概念，因为它本质上是不完善的。这个问题是我国证据立法技术上的缺陷，是证据类型的分类不够细致、分类标准不够科学导致，有待于作进一步的完善。
4.如何看待这些边缘性的、非典型性证据？
作为司法实践活动的主体，法官与律师朋友在面对这些边缘性的、非典型性证据时，一定要比较清楚地了解到其背后的性质，不能忽视，更不能因为定性不准而摒弃不用。因为，它们的存在，的确有助于提升我们对定案证据的分析判断，从而形成更为准确的心证结论。一方面，根据当事人的申请，法官可以要求在制作、收集案件关键证据过程中担任过重要角色的相关侦查人员、鉴定人员、勘验人员到庭接受询问并就此开展陈述；另一方面，我们要重视到庭陈述的内容及针对当事人提出异议是否进行了系统、科学地论证与回应，并将这个论证与回应的情况作为我们是否采信相关证据的重要参考依据。
（1）为什么一定要强调到庭？
有时候我们为了方便，经常要求相关人员出一个书面说明。但实践经验告诉我们，这种书面说明，基本上没有任何实质性的帮助，说了等于没说。主要存在如下问题：a.针对性不够强，泛泛而谈不直接就异议作出正面解释；b.说明的深度广度不到位，仅把相关证据已有记载的信息重复展现。这样的书面说明不仅浪费大家的时间，也没有排除异议方当事人的疑虑及顾虑。
异议的排除需要论证，而最为有效地论证就是当面进行互动，因为真理越辩越明，更何况相关关键证据是否要予以采纳，必然是要充分听取当事人的辩论，只有通过对抗性的辩论，兼听则明，法官才能真正居中裁判。否则，仍是一边倒的裁判，也就谈不上什么自由心证，这就有悖于立法对证据进行司法审查的初衷。所以，传唤这些“特殊证人”到庭就其收集、制作的证据作一个合法性合理性的说明，非常有必要，特别是在当事人提出异议的情况下。
当然，法官如果在案件审理过程中对相关证据也有一定的疑惑，依职权传唤这些“特殊证人”到庭接受询问，甚至接受当事人的质询，亦是十分靠谱的选择。
（2）为什么要提倡在案件审理过程中设置一些针对性的对抗？
我们的目的只有一个：真正把案件审理所查明的事实与案件的客观真实保持比较高度的一致。裁判活动不仅仅是查明案件的事实，它另一个突出的功能就是通过民主化的程序安排，提高当事人及其他诉讼参与人参与诉讼的程度，特别是通过当事人对抗性质的质证与辩论活动，提升当事人对司法权威的认同，排除其对司法的不信任，同时通过有序的控制住一定程度内的对抗，可以很好地帮助当事人宣泄心理的淤积和一些负面的情绪。因此，法官不仅要当一个居中裁判者，还要善于当一个倾听者，不仅如此，还要学会当一个合理的对抗程序的安排者与引导者。
（全文完）