张明楷：挪用公款罪的数额计算（2021 年新作）
麦读君按：在我国现行立法体例之下，挪用公款的数额对定罪量刑起着重要作用，但在司法实践中，对挪用公款的数额计算长期存在不统一的现象。张明楷教授 2021 年的新作品，用近 20000 字厘清了这一疑难问题，建议收藏起来慢慢读。
【摘要】挪用公款的数额对定罪与量刑具有重要作用。挪用公款存在不同用途的，根据举重以明轻的解释原理，可以将用于非法活动与营利活动的数额评价为用于其他活动的数额；对每一笔挪用行为及其数额的认定必须以刑法规定为标准，只有当挪用行为能够被我国《刑法》第384条规定的构成要件所涵摄时，才能将挪用数额计入挪用公款罪的数额；既不能仅挑选其中用途最多的数额作为定罪量刑的根据，也不能按用途分别计算数额，更不能一概以总数额作为挪用公款罪的数额。多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，并不是刑法意义上的归还，不能一律以案发时未还的实际数额认定，也不能仅按其中一次最高数额计算；对于归还前已经构成挪用公款罪的数额，应当累计计算。对携带部分挪用的公款潜逃的案件，为了确保罪刑相适应，也可能将贪污的公款数额评价为挪用公款的数额；在使用人与挪用人构成共同犯罪的案件中，使用人应当对与其行为具有因果性的挪用数额负责，而不是仅对使用数额负责；对共同挪用公款数额的认定，必须采取共犯从属性说并贯彻责任主义。
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我国《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”虽然该条对挪用公款进行非法活动没有数额规定，但根据我国的刑事政策以及司法实践，如果挪用公款进行非法活动数额较小，就不会以挪用公款罪论处。不仅如此，对“情节严重”也不可能离开挪用公款的数额进行判断。因此，在现行立法体例之下，挪用公款的数额对定罪量刑起着重要作用。事实上，司法实践中，对挪用公款的数额计算长期存在不统一的现象，但刑法学界近几年对此却几乎没有研究。笔者就此发表浅见，试图解决相关疑难问题。
一、挪用公款存在多种用途的数额计算
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号，以下称：“2016年解释”）第5条规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在3万元以上的，应当以挪用公款罪论处；数额在300万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，属于“情节严重”。第6条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，数额在5万元以上的，属于“数额较大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在200万元以上的，属于“情节严重”。显然，因为挪用公款分为三种不同用途，不同用途下的犯罪的数额标准、成立犯罪的时间要求是不同的，所以，当行为人挪用公款存在多种用途时，如何计算挪用数额就直接关系到行为是否成立犯罪以及能否适用加重法定刑的问题。
第一种情形是，挪用公款存在多种用途，且分别都达到各种用途的定罪数额标准。[例1]A三次挪用公款，其中第一次挪用公款5万元用于赌博，第二次挪用公款7万元用于购买股票，第三次挪用公款8万元用于其他活动超过3个月未还。[1][例2]B一次挪用公款20万元，其中5万元用于赌博，7万元用于购买股票，剩下8万元用于其他活动超过3个月未还。对此种情形中的数额认定，理论和实务上均有不同的认识。
有观点认为，“多次挪用公款归个人使用，进行非法活动的，应累计计算其挪用数额”;“多次挪用公款归个人使用，进行营利活动的，应累计计算其挪用数额”;“对于多次挪用公款，其中有的用于非法活动，有的用于营利活动，有的用于一般活动，应当分别计算数额”。[2]对此种分别计算数额后，是否应当累计计算挪用数额的问题，上述观点并没有明确回答。有学者指出：“同时具备法律规定的两种或者三种形式的挪用资金行为的，如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪，在处罚时可按最严重的行为定罪，其余的作为量刑情节考虑，量刑时适当从重，而不能实行数罪并罚；……在处理不同形式的挪用行为时，应当注意不同形式的挪用数额不能相加。”[3]这种观点不无疑问。
首先，从事实上看，上述例1与例2看似存在区别，其实没有明显差异。B一次挪用了20万元，A分三次挪用了20万元，但两人不管是一次挪用还是三次挪用，都总共使20万元的公款处于流失的危险之中，因此，两人行为的有责的不法程度并不存在明显的区别。[4]可以肯定的是，如果对B仅按挪用公款8万元量刑，明显不当。这是因为，B明明是一次挪用了20万元公款，即使其全部用于其他活动，也毫无疑问按挪用公款20万元量刑；不能因为B将其中的12万元用于危险更大的非法活动与营利活动，就反而仅按挪用公款8万元量刑，否则，就违背了刑法的公平正义性。因此，应当认定B挪用公款20万元。既然如此，对实质上与B的行为没有明显区别的A的行为，也应按挪用公款20万元计算。挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制，[5]处于流失（不能归还）的危险之中，用途只是说明危险程度不同。如果用于非法活动（如贩卖毒品）的行为侵害其他法益，则应当实行数罪并罚。[6]反之，挪用公款罪的处罚对象是使公款脱离单位控制的挪出行为，而不是使用行为本身。[例3]C一次挪用公款20万元，全部用于赌博但未输未赢，然后继续将20万元用于购买股票。C虽然将20万元分别用于非法活动与营利活动，但由于其行为只是使20万元公款处于流失的危险之中，故只能认定为挪用公款20万元进行非法活动，既不可能认定C的行为属于想象竞合，更不可能将挪用公款的数额认定为40万元。此例表明，挪用公款罪的实行行为是使公款脱离单位控制的行为，而不是将公款置于流通领域；将公款置于特别危险的流通领域的行为，由于增加了不法程度，刑法便相应地降低了数额（用于非法活动）与时间要求（进行营利活动）。[7]换言之，凡是使公款脱离单位控制的，就属于挪用公款。[8]因此，除了符合其他条件外，应当以脱离单位控制的数额为标准计算数额，而非以用途为标准计算数额。