擅自代表单位行贿受贿应如何认定

一、基本案情

案例一。某税务所税收征管人员李某为给本单位谋取利益，在未征得单位领导同意的情况下，擅自决定少征某单位税款100多万元，并要求该单位给予赞助费20万元以作为税务所职工福利，汇入税务所账户，李某个人未从中获得好处。

案例二。张某某，某电梯公司销售员。2000年8月，张某某与某市某局办公大楼筹建办公室副主任、电梯设备评标组成员王某某等人赴广州考察期间，向王某某表达了请予照顾，事后感谢的意思。回来后，王在决标中发表了使用张某某所在公司电梯的意见，之后确定该电梯公司为中标单位。张某某为表达对王某某的感谢和求得王某某在今后电梯验收、安装、付款等方面的照顾，个人出资送给王某某10万元。

二、分歧意见

关于李某、张某某的行为如何定性，存在以下两种不同意见。

第一种意见认为，李某、张某某主要是为所在单位谋取利益，所得利益最终归属单位，其个人并未从中谋取利益。因此，对李某案应认定单位受贿，对张某某案应认定单位行贿。

第二种意见认为，李某、张某某只是单位普通职工，其行为未经单位集体研究，也未报经单位负责人员批准，不能代表单位意志。李某、张某某所在单位对二人擅自实施的行为不知情，不应为二人的行为承担责任。因此，应当追究李某、张某某个人的受贿、行贿刑事责任。

三、评析意见

上述两案主要涉及单位行为与个人行为的区分问题。

1.单位受贿与个人受贿的主要区别

一是主体不同，单位受贿的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位；而受贿主体是国家工作人员。二是主观方面不同，单位受贿体现单位意志；而受贿是在个人意志支配下实施。三是客观方面不同，单位受贿以单位名义实施，有的系经单位集体研究决策，也有的是由单位负责人员代表单位决策、实施；而受贿是以个人名义实施的个人行为。四是利益归属不同，单位受贿的全部或者主要利益归属单位；而受贿的受益者一般是行为人个人及其特定关系人。此外，单位受贿与受贿的构成要件不完全相同，单位受贿不要求具备“利用职务上的便利”要件，而受贿必须具备“利用职务上的便利”要件；单位受贿对索贿同样要求具有“为他人谋取利益”要件，而个人受贿中，索贿不要求具有“为他人谋取利益”要件，等等。（单位行贿和个人行贿的区别不再赘述）

2.如何评判单位负责人代表单位实施的行贿受贿行为

实践中，单位负责人员实际上对本单位的事务具有较大程度上的决策权。单位负责人往往自行决定而不经过集体研究实施行贿受贿行为。上海法院系统曾对审理单位犯罪情况进行调查研究。调查显示，单位意志经过股东会、董事会、经理办公会议形成极少，实践中大多以单位中一定身份人的意志就认定是单位意志。鉴此，理论和实务中一般认为，单位负责人员可以代表单位形成单位意志。对单位负责人员代表单位实施的行贿、受贿行为，体现单位意志且利益归属于单位的，一般应以单位行为认定。

当然，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，单位负责人员盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

3.如何评判单位中普通人员擅自代单位实施的行贿受贿行为

对单位中的普通人员，一般认为不能代表单位作出决策，其擅自实施的行为一般也不能体现单位意志和代表单位行为，应以个人行为论处。通俗的说，不能因单位中某个个人随意做出的行为，导致单位成为罪犯。

但是，有些情况下，单位中普通人员的行为应视为单位行为。例如，单位中普通人员根据单位集体决策或者单位负责人的指示所实施的行为，应当视为单位行为。再如，普通人员的行为事后被单位认可的，视为单位行为。又如，对那些有时尽管没有经过单位负责人同意，但当该行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应该将该行为视为单位自身的行为。如根据单位惯例，业务人员每次可从项目金额中拿出5%的比例感谢相关人员，则业务人员所实施的行贿行为，应当认定为单位行贿。

【新增】参考域外立法，2010年英国《反贿赂法》规定了“商业组织预防贿赂失职罪”，确立了公司企业因为疏于构建内部预防贿赂制度而导致行贿行为发生所要承担的刑事责任。根据该法，只要一个商业组织的“关联人员”，为了获取或保留该组织的业务，或者为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的，该商业组织即构成该罪，除非该组织能够证明其已经制定了“充分程序”以预防行贿行为发生，例如制定了预防行贿风险的措施，对公司中有关人员行为尽职调查，加强商业关系的管理，关于礼品、招待费、促销费作出明确规定，强化记账、审计和花费审批程序等。

据此，笔者认为，单位普通人员为单位利益擅自实施行贿、受贿行为，受益者毕竟是单位。单位事先未设定“充分程序”进行预防和监管，事后认可个人行为和接受非法利益的，应当以单位犯罪认定。

单位事先设定了“充分程序”，事后不知道或拒绝认可个人行为，拒绝接受非法利益的，不应认定为单位犯罪。对普通成员的行为，一是在为单位收受贿赂的情况下，考虑到个人毕竟未收受财物，可以相关渎职犯罪认定；二是在为单位行贿的情况下，考虑到此种情况多发于私营性质单位，难以认定个人渎职犯罪，可在修订刑法时作出拟制规定，将此情况以个人行贿论，并配置比一般行贿罪更轻的刑罚。

上述两个案例，均未对相关单位是否设有和有效执行“充分程序”作出说明（当然，这是笔者近日刚读到并产生的小火花，司法实践中自然是未曾考虑过该种判断方法），只能依据传统方式进行分析。在案例一中，尽管利益归属了单位，但不能认定该税务所构成单位受贿，因为该税务所对李某的行为并不知情，单位没有收受贿赂的故意。但由于李某也并非为其个人收受贿赂，缺乏受贿的主观故意和受财行为，因此对其行为也不宜以受贿认定。李某擅自决定少征税款，造成损失的，应当按相关渎职性质认定处理。在案例二中，张某某送给王某某10万元，张某某所在单位并不知情，由于张某某的行为不能代表单位意志，因此不能以单位行贿认定。后司法机关对张某某的行为以个人行贿认定处理。