关于跨境担保的常见误区 200729
跨境担保是跨境融资中非常重要的风险缓释措施。国家外汇管理局2014年5月12日发布的《跨境担保外汇管理规定》（下称“29号文”）第3条将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保三种类型。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。
在为企业提供日常法律服务过程中，碰到多次关于跨境担保方面的法律咨询。部分企业可能对跨境担保存在一些误区，所以整理此文以对一些常见误区做一厘清。
一、 跨境担保的常见误区
(一) 误区一：跨境担保的债权不能是贸易债权
一些企业误以为跨境担保项下的债权只能是诸如银行贷款之类的融资类债权。实际上，这应区分跨境担保的不同类型。
内保外贷项下的债权内涵较为丰富，其还包括非融资性债权，比如贸易类债权（例如买卖合同项下的货款类债权），还可以是股权转让款等。而外保内贷的债权则只能是金融机构提供的本外币贷款或有约束力的授信额度。这是因为29号文第17条对外保内贷设置了比内保外贷更严格的条件，外保内贷的债务人只能是境内注册的非金额机构，且外保内贷的债权人只能是境内注册经营的金融机构。
(二) 误区二：境内个人不可以作为跨境担保的担保人
长久以来，个人在跨境商业行为中的法律地位似乎弱于机构、企业。中国的自然人曾经一度无法作为中外合资企业的中方股东，不过这在2020年1月1日《外商投资法》生效之后被完全突破了。
不同于外商投资领域，2014年实施的29号文在颁布之时即已明确了境内个人可以作为跨境担保的担保人。
(三) 误区三：跨境担保的担保人只能是债务人的关联公司
一种典型的内保外贷模式是，一家中国公司控股的境外子公司在当地国家没有重资产而难以获得当地银行的授信，于是母公司作为担保人使得子公司获得境外银行的授信。该结构中，担保人是债务人的关联公司。实务中，部分企业误以为跨境担保的担保人只能是债务人的关联公司。这可能与外汇管理局审核跨境担保时的商业合理性要求相关，担保人属于债务人的关联公司的情况下更有助于解释商业合理性，但不代表跨境担保的担保人只能是债务人的关联公司。实务中常见的由银行作为担保人向境外债权人出具保函的内保外贷情形，即是有力的佐证。
尽管如此，值得注意的是，根据部分地区外汇管理局的咨询结果，有些地区外汇管理局的工作人员答复他们只接受担保人是债务人的关联公司的情形。
(四) 误区四：哪些情形的跨境担保需要向外汇管理局办理登记
29号文第6条规定：“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。”因此，其他形式的跨境担保无需向外汇管理局办理登记。
此外，29号文第9条第2款还规定：“担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局报送内保外贷业务相关数据。”29号文第18条规定：“境内债务人从事外保内贷业务，由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据”。
总结而言，跨境担保中仅内保外贷和外保内贷需要向外汇管理局办理登记。而且在有境内银行作为担保人的内保外贷或境内银行作为债权人的外保内贷中，相关银行会直接向外汇管理局报送业务相关数据，即此时即使是内保外贷或外保内贷，也无需专门办理登记手续。
(五) 误区五：接受担保的人和债权人非同一主体时不属于跨境担保
从文首的法规条文看，似乎内保外贷或外保内贷通常涉及三方主体。
实践中存在四方主体的交易结构，例如：一家香港公司与一家日本公司签订货物买卖合同，约定由香港公司向日本公司购买货物并支付货款。同时，安排香港公司的中国境内母公司向日本公司的中国境内子公司出具银行承兑汇票，为香港公司在货物买卖合同下的付款义务提供担保（图示如下）。前述交易结构下，接受银行承兑汇票的主体与债权人并非同一主体。经咨询上海市外汇管理局和宁波某区的外汇管理局，其均认为前述四方主体的交易结构属于内保外贷，需要向外汇管理局办理相关登记手续，而且相关登记是否能办理成功还取决于提交的材料是否能通过外汇管理局的审核。
尽管从形式上而言，前述交易结构中接受担保的主体与债权人不是同一主体，即甚至无法构成传统的、典型意义上的担保，但从外汇管理局的角度，其还是可能被认定成跨境担保。
根据咨询意见以及我们的理解，对于上述交易结构，首先要明确第一兑付人。如发生香港公司违约时，第一兑付人为日本公司的中国境内子公司，即由日本公司的中国境内子公司向境外转移资金，而后再通过处分香港公司的中国境内母公司出具的银行承兑汇票获偿，则整个交易属于内保外贷，且担保人是日本公司的中国境内子公司，而香港公司的中国境内母公司提供的则为反担保。该结构下担保人属于境外债权人的关联公司，外汇管理局将在审查相关材料并判断是否符合商业合理性后判断是否同意办理内保外贷登记。
有鉴于此，我们建议，即使对于接受担保的主体与债权人不是同一主体的情况，相关企业尤其是担保人仍应与所属地的外汇管理局充分沟通，并选择合法合规的跨境担保方式，如需办理相关登记的则还应及时办理登记，以免遭受处罚。
(六）误区六：内保外贷项下资金不可调回境内使用
29号文第11条对内保外贷项下资金的用途做了明确规定，并且规定，未经外汇局批准，债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。在过去，内保外贷项下资金回流限制对很多交易项目产生了一定影响，甚至直接导致某些项目无法实施。
2017年1月18日实施的《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（下称“3号文”）部分放开了内保外贷项下资金的回流限制。3号文第2条提到：“允许内保外贷项下资金调回境内使用。债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。”但3号文仍未放开内保外贷项下资金对证券投资性质的回流。
二、结语
2017年12月1日国家外汇管理局通报的关于外汇违规的20个案例中，有4个为银行违规办理内保外贷案，2018年8月16日国家外汇管理局通报的关于外汇违规的21个案例中，有4个为银行违规办理内保外贷案，2019年5月20日国家外汇管理局通报的关于外汇违规的17个案例中，有1个为银行违规办理内保外贷案。可见，即使对于大型机构，其对跨境担保相关法规的理解仍存在偏差，在实操频频发生违规。
2019年10月30日河北某公司因违反《跨境担保外汇管理操作指引》第一部分第七条第一款、第一部分第八条第三款等规定，被处责令改正、给予警告、罚款4万元的处罚，2019年11月12日天津某公司因违反《跨境担保外汇管理规定》第十五条以及《跨境担保外汇管理操作指引》“七、对外债权登记”等规定被处责令改正、警告和罚款的处罚。一般企业违反跨境担保规定的处罚案例也开始出现。对一般企业而言，更应厘清误区，谨慎、正确地认识和理解跨境担保，并合法、合规地运用跨境担保，使之为企业的投融资和发展所用。