深度分享 | 解开疑难债务清收的钥匙系列（九）——债务的加入
吴乐芸 首席法务 开正法律人 2020-07-20
2020年6月1日，《民法典（草案）》获得全国人大审议通过，《民法典》全文正式发布，并于2021年1月1日起正式施行。相比于《合同法》，民法典合同编在诸多层面都有所突破与完善，确立债务加入制度就是其中之一。
一、债务加入的基本概念及相关法律规定
债务加入，又称并存的债务承担，它是和免责的债务承担相对应的概念，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。
我国关于免责的债务承担规定在《合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”也就是说经债权人同意，债务人可以将自己的债务转移给第三人，同时，自己不再承担任何责任，与债务加入的区别就在于原债务人是否继续承担责任，如果原债务人并不退出债的关系，即为债务加入，也就是并存的债务承担；反之则是免责的债务承担。
江苏高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委【2005】16号）第十七条对债务加入进行定义：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”此外，最高人民法院民二庭在调研报告《民商事审判若干疑难问题》中亦采用了“债务加入”的概念。最高院《九民纪要理解与适用》第91条认为，信托合同之外的当事人提供的第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等增信措施，其性质存在保证、债务加入、独立合同三种可能，并就债务加入与保证担保的区分提供了指导意见。伴随债务加入纠纷日益增多，民法典合同编最终将债务加入正式纳入规制范畴。
《民法典》合同编第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任”。
二、债务加入的构成要件
（一）债务合法有效。在债务加入中，债务人与第三人共同负担的是同一债务。原债务是否合法有效关系到第三人对债务是否承担履行清偿义务。因此，债务合法有效是债务加入构成要件的必要条件之一。若原债务违法不成立，或者是被认定无效，或被当事人撤销，则第三人得以免除债务清偿责任。
（二）当事人意思表示真实、明确、一致。债务加入制度是一项典型加重第三人义务的民事制度，尽管其存在自身诸多的原因行为。债务加入应该在当事人合意或单方的下达并不改变原债务人债务的基础上，第三人加入债务负担的契约或允诺。首先，该契约或允诺，应该是当事人真实意思表示，而不是在被胁迫、欺诈等情况下作出。其次，当事人可以在契约或单方允诺中就债务加入的种类、范围、金额、履行期间等进行明确，否则只有结合当事人签约或允诺的事实行为来判断意思表示是否明确。
（三）债务具有可移转性。可转移性就是，债务的内容必须是除债务人以外的第三人亦能够履行之财物。债务加入是第三人与债务人就原债务的全部或部分共同承担清偿责任，那么这就必须要求原债务必须具有可转移性。一般而言存在以下几种债务不可转移的情形：
第一，按照法律规定不能移转。当事人之间就债务加入合意订立的契约，若因其契约违反法律的强制性规定，仍然归属无效，比如当事人恶意串通损害国家集体利益。
第二，按照债务性质不能移转。若债务具有人身属性，必须债务人本人亲自履行，那么该债务不能移转，不能成为债务加入的内容。对于性质不能移转的债务，原则上除债权人同意移转外，不应成立债务加入。
第三，按照约定不能移转的。当事人在合同中约定债务不得移转，当事人应该按照合同的约定，不得对该债务进行移转。
（四）第三人与原债务人分属不同的主体。司法实践中，作为不同主体的第三人与原债务人，往往存在某种密切的关系。如关联企业中母公司主动帮助子公司归还欠款及亲属关系中儿子主动帮助父亲归还欠款等。但两者在法律上属于不同的民事主体。
（五）债务加入无须经过原债务人的同意。因为债务加入的行为并没有给债务人增添负担，所以不必经过原债务人的同意，但这种加入行为必须由债权人表示接受。
三、债务加入的三种情形及相关案例
作为地方法院的江苏省高院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）中有涉及：列举了债务加入的形式有三种：1. 第三人与债权人、债务人达成三方协议；2.第三人与债权人达成双方协议；3.第三人向债权人单方承诺。最高人民法院发布的系列文章《民商事审判若干疑难问题》（合同法篇）中提到债务加入，以介绍的形式对审判实践中的债务加入在认定标准、责任形式等方面进行了归纳。实践中大量存在第三人与债务人达成双方协议，共同对债务人的债务向债权人承担偿还责任（此种情形并没有债权人的同意，且债权人都是事后知晓），此种情形构成了债务加入的特殊情形。
（一）第三人允诺
会议纪要的表述是“第三人向债权人单方承诺”，即关于由自己与债务人一同向债权人清偿债务的允诺。笔者认为这种允诺在性质上并非单方行为，应当属于向债权人发出的要约，即签订债务代偿合同的要约，债权人收到要约后，若明示同意即为明示承诺，债务代偿合同即告成立；若在收到要约后报以沉默态度未接受也未拒绝，法院可以认定为沉默承诺，债务代偿合同也同样成立。
就目前情况看，第三人允诺形式的债务加入多存在于对于债务人财产的无因管理之中。最常见的就是“父债子还”，甲欠付乙100万元，因无力偿债，甲的儿子丙不忍父亲举债维艰的生活，向乙承诺和父亲一起归还100万元欠款。这种情况下就为第三人允诺的典型情形，同时也是无因管理，因为“父债子还”并非法律上的要求，丙无需替父亲还债，但基于道德和其他的原因与父亲一同向乙还债的行为构成债务加入。如果第三人允诺是单方行为，即不需要经过乙的承诺，那么面临的一种情况就是乙无权拒绝丙的行为，一定程度上也不合理，假设甲乙之间还有其他债权债务是丙不清楚的，或者乙就是希望甲通过个人其他财产来还债，乙有权利拒绝向丙承诺，此时乙丙之间《债务代偿合同》无法达成，丙不能构成债务加入，无须与甲一同还债。
第三人允诺作为债务加入的典型，还存在于由第三人向债权人出具的还款承诺书，就如甲是乙公司的股东，因为乙公司欠付丙公司货款，甲向丙公司出具《还款承诺书》一份，承诺个人与公司一起还款，后未能按照承诺书履行，丙公司起诉甲和乙公司一同还款。在庭审中甲抗辩说其身为乙公司股东、经理，因此出具的《还款承诺书》仅为职务行为，并非债务加入。这种情况下就要区分究竟是公司人员职务行为还是债务加入，至少要明确两点，第一，有无公司盖章确认。如果在还款承诺书上有公司盖章确认，甲作为股东或者经理签字，那么初步可以认定是职务行为；第二，结合甲是否有公司授权。因为公司具备独立法人人格，应当以自己财产偿还债务，股东的行为是需要公司授权的，如在还款承诺书上没有公司盖章，同时，甲也没有公司授权签订还款承诺书，那么甲的行为本质上就是以第三人允诺的方式债务加入，在债权人接受的情况下，甲无权单方终止。
（二）第三人与债权人双方协议
会议纪要的表述是“第三人与债权人达成双方协议”，即债权人将代偿义务授予第三人，在此过程中第三人与债权人必然有协商沟通，协议的订立符合双方意思表示。但是，这种双方协议有效成立是否要以得到债务人同意为条件？如果没有债务人同意，第三人与债权人是否可以形成合法有效的协议？笔者认为，这种情况下要看是否会增加债务人的负担，如果并未增加债务人的负担，不需要经过债务人的同意，反之则需要经其同意。同时，第三人与债权人之间的双方协议还涉及到债务人所享有的抗辩权，第三人是否使用了该抗辩权对于有无增加债务人的负担有直接影响。
在债务加入能够依法成立的情况下，凡是为债务人依法享有的针对债权人行使的抗辩权，如先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效抗辩权，也应当一律为第三人所享有，否则就会给债务人增加负担。但是在第三人并未行使抗辩权，同时，在并未行使抗辩权的情况下已经向债权人清偿了债务，如果第三人对此没有行使抗辩权具有过错，第三人在代为清偿之后，并不能对债务人行使追偿权，理由就是给债务人增加了负担，本来债务人有抗辩权，可以合法地拒绝清偿债务，不论是第三人还是债务人的财产损失均不会发生，因此，从过错责任、公平原则出发，应当由第三人自己承担财产损失的责任。
这种情形的案例就是甲为了接管乙公司，与丙公司达成双方协议，由甲替乙公司向丙公司清偿“债务”，但事前并未与乙公司了解情况，甲并不知道乙公司享有先履行抗辩权，乙公司之所以尚未支付货款的原因是按照乙丙之间的合同约定，丙公司应当先将货物交运，货到付款，这种情况下的债务加入甲具有过错，虽然构成债务加入，但甲提前支付货款的行为由于给乙公司增加了负担，应由甲自己承担责任，无权向乙公司追偿。
然而，并不是所有第三人与债权人达成双方协议的情况下，第三人未行使债务人的抗辩权都是第三人的过错，无权向债务人行使追偿权，有时候在债务人与第三人都有过错的情况下，第三人还是有追偿权，但是该追偿权仅是一部分，参照法律适用混合过错损失分担的原则，根据过错程度，债务人补偿一部分，第三人自己承担一部分。
就如在上述案例中，甲急于接管乙公司，但与乙公司有过沟通联系，要求乙公司提供与丙公司的债权债务清单，但乙公司由于疏忽大意，提交的债务清单中不包含与丙公司之间的合同，因此甲并不知道双方之间存在货到付款的约定，误以为是乙公司应当偿还的欠款，同时，债务并未到清偿期，甲仍然与与丙公司达成双方协议，由甲替乙公司向丙公司清偿“债务”，并按照双方协议履行，虽然构成债务加入，但由此造成的损失由于甲与乙公司均有过错，应当依据混合过错损失分担的原则，按照甲乙各自过错程度承担责任。
（三）第三人与债权人、债务人三方协议
会议纪要的表述是“第三人与债权人、债务人达成三方协议”，与前面两种债务加入的区别就是债务人也参与进来，达成的是三方协议，债务人在其中也可以发表自己的意见。这种情况的典型案例就是在民间借贷中的三方还款协议，甲乙之间有借款协议，甲借给乙100万元，到期乙不能还款，丙作为乙的朋友愿意帮乙一同向甲归还借款，三方订立还款协议一份，约定了还款数额与还款时间。
这种情况要与担保、保证相区别，首先，这种情况下第三人丙是与乙一同还款的，协议约定丙的责任既不是担保，也不是在债务人乙在不能偿还的时候丙承担的保证责任，而第三人丙是与债务人乙并存的债务承担，一同向债权人甲还款；其次，甲依据该协议可以直接要求丙承担还款责任，不必先起诉乙；最后，因为在三方协议中乙对此行为已经表示认可，如果丙承担了还款责任以后，可以直接向乙追偿，不存在给乙增加负担的行为，丙承担多少就可以向乙追偿多少。
（四）特殊情形
除此之外，笔者认为还存在债务人与第三人达成协议的可能性，仅有债务人和第三人两方当事人签订的属于债务代偿合同，并非债务转让合同，在其中约定由债务人与第三人共同向债权人清偿，这一种情形没有规定在会议纪要中，但笔者认为这也可以构成债务加入，债务人和第三人签订债务代偿合同因为没有给债权人增加负担，与《合同法》第八十四条免责的债务承担不同，没有免除原债务人的责任，因此，只要通知债权人，通知到达时第三人的债务加入成立。
四、债务加入与债务转移、保证、第三人代为履行的区别
（一）与债务转移的区别
其一，意思表示不同，前者意为债务人全部或部分脱离债之关系，后者意为债务人与加入人共同承担债务;
其二，构成要件不同，前者因变更债务人，对债权产生实质影响，故须债权人明示准许，而后者债务人的增加有益于债权，如无特殊情形，无须经债权人同意即可生效;
其三，法律后果不同，前者中债务全部转移是指原债务人对债务完全免责，债务部分转移是指原债务人与受让人承担按份责任，而后者是指债务人与加入人承担不真正连带责任;
其四，原担保的存续亦不相同，担保物权具有从属性，担保债务人只需对债务人的债务承担的担保责任即可，倘债务全部转移，担保债务人自然无须再承担担保责任。
（二）与保证的区别
债权人、债务人和加入人签订的《三方协议书》即体现了债务加入与债务转移之间的争议，但因其与保证之间功能上存在相似之处，即均增加履行债务的责任财产、增强了债权实现的可能性，在约定不明时，也可能存在争议，故此对其相异之处作简要说明：首先，债务加入中，加入人与债务人的债务是同一的，而保证债务则是原债务的从债务;其次，债务加入中假使原债务人因某些原因退出债之关系，亦不影响加入人的责任，而保证债务因其从属性，随主债务变动而变，如《担保法解释》第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内同作了变动，未经保证人同意，如果减轻了债务人债务的，保证人仍应对变更的合同承担但保责任;如果加重了保证人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;最后，在针对债权人的抗辩权方面也有所不同，如一般保证之保证人享有先诉抗辩权。
由此可知，债务加入中加入人的责任比保证债务中保证人的责任要大，一般而言，第三人加入债务有利益目的，故在实务中若区分债务加入与保证有异议时，其中一个参考标准就是若第三人加入债之关系存在自身的客观利益，则认为是债务加入，反之则为保证。
（三）与第三人代为履行的区别
第三人代为履行是指由合同关系以外的第三人为债务人履行债务，该第三人不加入债之关系，若其未履行，债权人只得向债务人主张权利，而不能向第三人主张。第三人在代为履行中责任较之于保证、债务加入、债务转移而言是最轻的，在实务中往往会出现债权人与第三人或第三人与债务人之间约定模糊，不能区分是债务加入还是代为履行，从严格保护原合同相对性角度出发，应认定为代为履行。但从约定中可以查明第三人因代债务人履行债务而免除本应承担的义务或能获得利益的，应认定为债务加入。
五、债务加入有哪些法律效果
（一）对债权人的效力。债务加入关系中存在两个相互依存的债权债务关系，其法律效果是使债权人的债权进一步得到保障，故债权人可以向原债务人主张权利，同时也可以向第三人主张清偿。
另一方面，债务加入中两个债务互相排斥，债权人仅享有一个债权，故第三人及原债务人中的任何一方履行了清偿义务，债权人的债权即归于消灭。
（二）对原债务人的效力。第三人承诺履行仅为第三人加入原债务，原债务人并不脱离原债权债务关系，其仍对债权人负履行合同的义务，同时依然享有对债权人的合理抗辩权。
（三）对第三人的效力。第三人加入后，成为债务人，与原债务人一起向债权人承担义务。第三人可以行使原债务人对债权人的抗辩，如果原债务被认定存在无效或可变更、撤销的事由，则第三人可以据此向债权人提出抗辩，但专属于原债务人自身的抗辩除外。对第三人承担债务的范围，应当以第三人承诺时债的内容为限，且包括从债务以及相应的利息。
(四）对第三人与原债务人关系的影响。第三人与原债务人之间系向债权人并列承担清偿责任的关系，但因为我国法律对并列的清偿方式没有明确的规定，而这种不分份额、先后顺序的清偿责任与连带责任最为接近，所以第三人与原债务人之间应当承担连带责任。第三人清偿后，从诚实信用的原则以及公平正义的法治理念出发，应当赋予其向原债务人追偿的权。
（五）对原债务保证人的效力。第三人所承担的债务应该以原债务的范围为限，不得超出原债务范围。第三人对于债务所发生的从债务亦应一并继受。原债务关系上存续的担保法律关系，因债务人并不脱离债务关系，所以担保人的担保利益不受影响，所以该担保在债务加入成立后应存续，不需要经过保证人的书面或口头同意。
六、最高人民法院关于债务加入的裁判规则1.（2019）最高法民再316号张刚良、张成双借款合同纠纷再审民事判决书
以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担可以大体划分为免责式债务承担和并存式债务承担。债务承担人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存式债务承担。债务承担人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务，债权人表示同意的，构成免责式债务承担。张成双以自己的名义另行向张刚良出具债务凭据并承诺由其偿还，张刚良同意张成双承担还款责任，但双方没有约定午时阳光公司脱离债权债务关系，张刚良没有明确表示免除午时阳光公司的还款义务，也没有其他证据或行为表明张刚良同意由张成双独立承担午时阳光公司的债务，故本案应认定为并存式债务承担。债务加入与保证的本质区别在于债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，与原债务人无主次之分，债权人为实现其债权，可以直接选择由债务承担人偿还债务，无需待债务人迟延履行，债务承担人即具有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。2.（2013）民申字第2070号 陈先进与林一丹、干才鸿民间借贷纠纷申请再审民事裁定书
合同义务转让应当经债权人同意，在合同二、合同三、合同四中，林一丹仅同意汇众公司、干才鸿、始峰公司加入债务承担，未同意免除陈先进的还款责任，故未经债权人同意，不产生合同义务全部转移的效力；干才鸿向林一丹还款550万元属于履行合同行为，亦不产生合同义务全部转移的效力，陈先进仍应承担还款责任。合同三、合同四中陈先进未签名不影响始峰公司的债务加入，因债务加入行为并未给原债务人增加负担，无需经其同意。3.（2019）最高法民申1282号江西威顺高新环保建材有限公司、罗敏玉民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
威顺公司在《借款确认书》上盖章确认承担还款责任，系威顺公司的债务加入行为，威顺公司应当对《借款确认书》中的债务承担还款责任，罗敏玉有权依据该确认书要求威顺公司还款。4.（2018）最高法民申4078号林向民、福建天纶集团有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
根据已查明的事实，林向民在巢湖信泰公司向庄虹虹出具的、加盖公司财务专用章的《借条》落款处签名，可以看出，林向民向庄虹虹做出了与巢湖信泰公司共同承担还款责任的意思表示，符合债务加入的法律特征。5.（2018）最高法民申2056号 四川华远建设工程有限公司新疆分公司、王政建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
由于华远公司新疆分公司系退还王政、周彪600万元保证金的债务人，该债务的转移须经债权人王政、周彪的同意。华远公司新疆分公司未提供证据证明王政、周彪同意由明生元公司向王政、周彪退还600万元保证金并据此免除华远公司新疆分公司的退还义务。明生元公司出具承诺书的行为属于债务加入，王政、周彪可以选择华远公司新疆分公司与明生元公司共同承担该债务，也可以选择由其中一方承担该债务。6.（2017）最高法民终940号陈灵康、浙江省广业钢铁实业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
“如按本协议约定，甲方不能支付乙方相关款项，由丙丁方负责支付”的约定应视为金先根对广业钢铁公司债的加入，金先根应对广业钢铁公司的债务承担共同还款责任。虽然上述条款还约定“同时丙丁方自愿为甲方履行本协议提供连带保证责任，保证期限与甲方履行本协议期限一致”系关于金先根连带责任的约定，但是当事人同时约定的该两种责任并不冲突，陈灵康选择最有利于债权实现的责任方式亦不违反法律规定，因此金先根虽因保证期限已过不需承担保证责任，但仍应承担作为债务加入人的还款责任。7.（2018）最高法民申1511号黄甫则、杨啟美合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
债务加入是指第三人以担保债的履行为目的加入原有债之关系，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，黄甫则虽非案涉《林木采伐施工合同》一方当事人，但其与紫昕苑公司法定代表人何兴华一起，于2015年5月10日与杨啟美签订了《协议》《2014年度林木采伐工程结算》，于2016年7月5日与杨啟美签订《2015年度林木采伐工程结算》，对已还款、尚欠款进行结算确认，承诺对紫昕苑公司向杨啟美的借款本金及利息承担还款义务，并对其签名的真实性表示认可，事实上形成了在紫昕苑公司不免除债务责任的情况下，作为第三人加入了杨啟美与紫昕苑公司间借款合同的法律关系中，与紫昕苑公司共同向杨啟美承担债务。因此，黄甫则作为共同债务人，应与紫昕苑公司一起对杨啟美承担连带还款责任。
8.（2017）最高法民申243号 青岛友林木业有限公司、日照市华大投资发展有限公司仓储合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
友林公司承诺承担的责任形式虽表述为“连带赔偿责任”，但其并无为华大公司债务提供连带保证的意思，而系针对其私自指示华大公司违规发货造成的后果自愿加入到汇鸿中锦公司与华大公司的债权债务关系中来，以债务人的身份与华大公司一起共同对案涉仓储物的短少承担赔偿责任。本案友林公司的承诺行为并不免除华大公司对案涉仓储物的短少应当承担的损害赔偿责任，构成债务加入。9. 【（2019）最高法民终1451号】黑龙江昆丰公司、瓮福集团农资公司企业借贷纠纷案中
公司对外加入债务，需参考公司对外担保相关规定，履行内部决议程序 。《公司法》第十六条规定了公司对外担保需要履行的内部决议程序，但对于债务加入则缺乏相关规制。事实上，如前所述，相比于保证担保，债务加入对履约要求更为严格，对第三人的利益影响更大，根据举轻以明重的原则，公司对外加入债务的，应当参照公司对外担保的相关规定，履行内部决议程序。在黑龙江昆丰公司、瓮福集团农资公司企业借贷纠纷案中【（2019）最高法民终1451号】，最高院对这一问题进行了阐述，《会议纪要》系昆丰集团公司时任法定代表人刘宏彦以昆丰集团公司名义向瓮福农资公司表示承担兴隆公司的债务，该行为在性质上属于债务加入。该债务加入相比为他人提供担保，可能会对昆丰集团公司及其股东的权益造成更为不利的影响，故该债务加入的意思表示同样需要参照《公司法》第十六条第一款规定的精神，按照该公司的章程的规定，由公司股东会或者董事会决议。刘宏彦以昆丰集团公司法定代表人名义作出上述债务加入的意思表示，属于越权代表；基于上述法律规定，瓮福农资公司知道或应当知道刘宏彦在《会议纪要》上签字确认加入债务系超越代表权限，故该《会议纪要》亦应认定为无效。《九民纪要》再次对这一问题进行了明确，《九民纪要》第23条规定：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理”。因此，对于公司为履行股东或实际控制人的债务而加入债务的，债权人需证明在达成协议时对股东会决议进行了审查；对于公司为履行股东、实际控制人以外的非关联方的债务加入债务的，债权人需证明在达成协议时对股东会决议或董事会决议进行了审查。否则，该债务加入协议无效。
七、结语
作为债权人，在有第三人有意偿还债务人债务时，尽可能明确第三人偿还债务的方式为“债务加入”，在此情形下，可以避免第三人以《合同法》第65条“第三人代为履行”进行抗辩（在此情形下，第三人履行行为不受法律强制约束），也避免被认定为连带保证责任——保证责任是有期限限制的，一旦过了保证期间，法律也不予保护。
作为第三人，如没有债务加入的意思表示，最好明示责任承担的方式，如保证责任，或者第三人代为履行，避免成为债务加入的第三人。