江苏高院：未取得执行依据的第三人代偿被执行人的负债进而消灭抵押权的，第三人并不当然取得抵押权人地位优...
未取得执行依据的第三人代偿被执行人的负债进而消灭抵押权的，第三人并不当然取得抵押权人地位优先参与分配
实务要点
第一、被执行人是个人或者其他组织，适用参与分配制度。当债权人提出参与分配，法院应当对债权人是否符合参与分配的资格进行审查并出具裁定书，审查债权人的执行依据、执行内容、申请分配时点、是否不足以清偿所有债权、被执行人有无财产可供执行等主要事实，执行法院结合事实认定债权人是否符合分配的资格条件。理由是《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定（参见文后法律依据）。债权人申请参与分配，执行法院对分配资格条件审查，对分配资格的异议，系对执行行为异议，按《民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理，可以向上一级法院提出复议。《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》18.主持分配法院对参与分配申请审查后，应当根据下列不同情形予以处理：（1）不符合参与分配条件的，应当书面通知申请人不准参与分配及其理由，并告知其可以按照民事诉讼法第二百二十五条规定提出执行异议。该债权人提出执行异议的，不影响参与分配程序继续进行，但应按照其应纳入分配范围的债权金额预留其应分配数额。（2）符合参与分配条件的，准予其参与分配，并将其债权纳入分配方案，确定其应分配数额，并送达被执行人和其他参与分配的债权人。被执行人以及已经准予参与分配的债权人，对已进入分配程序的其他债权人参与分配提出异议的，应通过分配方案异议及其异议之诉程序加以解决。
我们注意到，本案提出异议的主体是已进入执行分配方案的债权人沈德生针对其他债权人震洲厂的分配资格提出异议，一方面并非震洲厂提出分配资格异议，另一方面分配方案已经认可震洲厂进入分配方案，根据《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》第18条被执行人以及已经准予参与分配的债权人，对已进入分配程序的其他债权人参与分配提出异议的，应通过分配方案异议及其异议之诉程序加以解决。本案的救济途径执行异议复议值得商榷。
第二、需要注意的是，执行分配资格异议与执行分配方案异议是完全不同的救济程序，一个是执行复议，依据是《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》22.参与分配程序中，债权人或者被执行人对主持分配法院的下列行为提出异议的，适用民事诉讼法第二百二十五条进行审查：（1）不适用参与分配程序的行为；（2）不准债权人参与分配的行为；（3）分配方案的送达行为；（4）分配方案数额计算错误；（5）其他程序性行为。上述执行异议及复议案件审查期间，不影响执行程序或者分配程序继续进行，但应当为提出异议的债权人预留其相应款项。一个是执行分配方案异议之诉，根据执行异议之诉的类型法定原则，现行法律没有对债权人参与分配资格另行提出执行异议之诉的规定，仅仅只有依据纳入参与分配资格内的债权人对分配方案不服提出执行异议之诉的法律规定，理由是《最高人民法院关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，具体法律适用参见《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》第十条规定基于执行分配方案提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理。（参见文后法律依据）。由于享有优先权、担保物权的债权未经过生效法律文书的确认。在参与分配程序中，如果其他债权人对于债权的真伪、数额等提出异议的，应保障其获得救济的权利。最高人民法院（2013）执他字第26号函，在答复山东高院请示时明确指出：“如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。”摘自江必新、刘贵祥主编《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》第90页。
第三、最新参与分配时点为“分配方案已制作完成且当次分配方案已发送任一相关当事人的前一日为申请参与分配截止日，执行法院尚未制作分配方案或者分配方案尚未发送的，执行案款发放的前一日为申请参与分配的截止日。”依据是《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》8.申请参与分配的截止时间，应当根据下列情形予以确定：（1）待分配财产为货币类财产，分配方案已制作完成且当次分配方案已发送任一相关当事人的前一日为申请参与分配截止日，该日期不受债权人、被执行人提出异议而重新制作分配方案所影响。主持分配法院邮寄发送的，以投递签收邮件日期为发送时间。直接送达的，以相关当事人签收日期为发送时间。经执行当事人、参与分配的债权人自主协商或者以执行和解协议方式确定各债权人应分配数额，主持分配法院收到书面意见或者记入执行笔录的，视为当次分配方案已向当事人发送。执行法院尚未制作分配方案或者分配方案尚未发送的，执行案款发放的前一日为申请参与分配的截止日。（2）待分配财产为非货币类财产且通过拍卖或者变卖方式已经处置变现，债权人申请参与分配的截止时间，按照本条第一款第（1）项相同的原则处理。不受买受人未缴纳尾款或者人民法院撤销拍卖后再次拍卖、变卖所影响。本案江苏高院评价“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行的财产被执行完毕前提出。本案中，被执行人闵春光名下涉案房地产已被拍卖成交（2019年3月1日），在南通中院未对拍卖款制作分配方案也未完全发放拍卖款的情况下，该院以涉案房地产拍卖成交前一日作为申请参与分配的时间截点缺乏法律依据，本院予以纠正。上海银行嘉定支行于2019年3月26日通过上海嘉定法院公函的方式申请参与分配的时间符合申请参与分配的时间规定，本院予以支持。”很明显，参照上述规定“执行法院尚未制作分配方案或者分配方案尚未发送的，执行案款发放的前一日为申请参与分配的截止日。”
第四、执行法院进行分配方案异议的处置规则：债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内以书面形式向主持分配的法院提出，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。执行法院在诉讼期间可以进行分配的，但是应当提存与争议债权数额相应的款项。参见人民法院出版社出版《人民法院执行办案指引》第130条。
案情介绍
一、沈德生与蔡振学股权转让纠纷一案，吴江法院判决蔡振学支付沈德生转让款880万元。沈德生申请执行，吴江法院裁定拍卖被执行人蔡振学名下位于苏州市祥盛商区C幢西3-5号房地产，所得款项为4800000元（含装修费）。吴江法院制定《关于对被执行人为蔡振学系列执行案件的参与分配方案》，方案主要内容为：4800000元，扣除装修价值240000元为4560000元，扣除优先支付款项2279375.90元,其中包括支付诉讼费、保全费88137元、申请执行费50400元、鉴定评估费42880元、吴江市震洲喷气织造厂(以下简称震洲厂)偿还银行抵押贷款本息1822125.80元、被执行人依法承担税费275833.10元，实际最终可分配财产为2280624.10元，由申请执行人沈德生、吴林平按照债权比例分配，受偿率为18.50%。
沈德生对上述分配方案不服，提出执行异议，震洲厂并非适格的参与分配的主体。
二、申请执行人沈文华与被执行人陈兴林、蔡振学、新亚织造公司一案，吴江法院2010年12月6日作出（2010）吴江执字第2089号民事裁定认为，震洲厂依股权转让协议接受了蔡振学、新亚织造公司的全部资产及个人资产，同时承接了他们所有的债务，故震洲厂理应承担清偿责任。据此，追加震洲厂为该案的被执行人，在执行案件依据的生效法律文书确定的义务范围内对申请执行人沈文华承担清偿责任。
（2010）吴江执字第2089号民事裁定查明，蔡振学、任晓岚（甲方）与震洲厂（乙方）签订了股权转让协议，甲方承诺将持有新亚织造公司及吴江新亚纺织有限公司（以下简称新亚纺织公司）的股权转让给乙方（或指定的人员），乙方承担双方确认的新亚织造公司及新亚纺织公司的全部债务。股权登记完成后，乙方便拥有新亚织造公司及新亚纺织公司、蔡振学的资产。
沈德生与蔡振学股权转让纠纷一案，震洲厂以苏州市祥盛商区C幢西3-5号房地产归其所有为由提出异议之诉，吴江法院驳回震洲厂的诉讼请求，苏州中院作出（2016）苏05民终2905号民事判决驳回上诉、维持原判。苏州中院（2016）苏05民终2905号民事判决中查明：蔡振学名下的位于苏州市祥盛商区C幢西3-5号的房屋已经于2004年4月20日抵押给中国银行股份有限公司吴江支行，自2011年4月26日被吴江法院多次查封。庭审中，震洲厂提供银行存折回单、银行贷款已还款明细清单、中国银行出具的贷款结清证明，证明震洲厂受让蔡振学、任晓岚涉案房屋之后，自2009年起该涉案房屋的银行按揭贷款全部由震洲厂归还，并于2015年10月19日将全部贷款还清。苏州中院（2016）苏05民终2905号民事判决认为：苏州市祥盛商区C幢西3-5房屋现登记于蔡振学名下。本案中，按照股权转让协议书的约定，震洲厂是以承担新亚织造公司、新亚纺织公司全部债务为对价，受让蔡振学、任晓岚持有的两公司股权及蔡振学的个人资产。虽然其中包含了蔡振学将其包括房产在内的个人资产转让给震洲织造厂的意思，但并未明确蔡振学名下祥盛商区C幢西C-5号房屋具体的转让价格。蔡振学、任晓岚2009年3月28日出具的声明书明确包括产权证号02007708号房在内的房屋贷款由震洲厂归还，震洲厂指定的受让人王超在向原审法院起诉要求协助过户时也自述房屋贷款由其归还，可见代蔡振学归还涉案房屋贷款也应包括在震洲厂受让涉案房屋的对价之内。虽然震洲厂在股权转让协议签订后代蔡振学支付了部分按揭贷款，但震洲厂并无充分证据证明其在法院查封前已结清了新亚织造公司、新亚纺织公司的全部债务，且当时涉案房屋的按揭贷款也未还清，因此震洲厂并未能证明其已付清全部转让价款。而（2010）吴江执字第2089号民事裁定书追加震洲厂为被执行人是因为认定震洲厂依股权转让协议接受了蔡振学、新亚织造公司的全部资产及个人资产，同时承诺接受他们的全部债务。股权转让协议签订后新亚织造公司的股东也确实变更为震洲厂法定代表人王**云等人。震洲厂被追加为被执行人以及其后支付履行款2559490元并非完全因为其接收蔡振学名下祥盛商区C幢西C-5号房屋而发生，震洲厂支付执行款的汇款凭证的用途也自述为“代新亚公司付款”，因此震洲厂主张其支付的2559490元证明其已为蔡振学在涉案房地产上支付了足够的对价的观点依据不足，不予采信。综上，震洲厂未能证明其已付清全部转让价款，因此其不享有足以排除执行的权利，其要求停止对涉案房产的执行不予支持。
三、吴江法院认为，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，并主张优先受偿权。从该条款可以看出，申请参与分配，应当具备相应条件：或取得执行依据，或对法院处置的涉案财产享有优先权、担保物权。而本案中，一方面震洲厂并未举证证明已经取得了执行依据；另一方面，针对涉案拍卖的房地产，其不享有优先权、担保物权。理由如下：1.震洲厂主张其已经为涉案房产代偿的银行贷款及利息，基于该代偿行为而取得的追偿权，而上面并未设立任何担保物权，应系普通债权，也不具有优先权；2.震洲厂主张其系涉案房地产的所有权人，针对该主张其已经于2015年提起执行异议，并在此后提起执行异议之诉并上诉，苏州中院于2016年6月20日作出（2016）苏05民终2905号民事判决已经维持原判，其主张并未成立，故其对涉案房地产并不享有所有权；3.震洲厂主张所有权系基于（2010）吴江执字第2089号民事裁定，但该民事裁定并没有确认震洲厂对涉案房产享有所有权，仅是确认双方转让合同的权利义务。且此后，震洲厂主张该所有权也被法院裁定驳回。综上，震洲厂无权参与涉案房地产拍卖款的受偿。据此，吴江法院于2017年11月8日作出将震洲厂作为涉案房地产拍卖款的受偿对象的执行行为显然不妥，应予以撤销。裁定撤销分配方案中扣除震洲厂代偿还银行贷款本息1822125.80元的行为。
四、苏州中院认为，本案的争议焦点在于吴江法院作出的《关于对被执行人为蔡振学系列执行案件的参与分配方案》有无侵害到沈德生的受偿权利。依据执行法院及苏州中院在（2016）苏05民终2905号案件中查明的事实，震洲厂偿还了中国银行股份有限公司吴江支行抵押贷款本息1822125.8元。如震洲厂未偿还该笔借款，中国银行股份有限公司吴江支行抵押贷款本息1822125.8元将作为优先债权在涉案房屋拍卖款中优先扣除并支付给中国银行股份有限公司吴江支行，本案所涉拍卖款4800000元，扣除装修价值240000元为4560000元，扣除优先支付款项2279375.90元（其中包括支付诉讼费、保全费88137元、申请执行费50400元、鉴定评估费42880元、中国银行股份有限公司吴江支行抵押贷款本息1822125.80元、被执行人依法承担税费275833.10元），实际最终可分配财产为2280624.10元，由沈德生、吴林平按照债权比例分配，受偿率为18.50%。现震洲厂偿还了中国银行股份有限公司吴江支行抵押贷款本息，吴江法院作出的《关于对被执行人为蔡振学系列执行案件的参与分配方案》中沈德生的受偿率为18.50%，因此该分配方案并未造成沈德生受偿率发生变化，沈德生的受偿权并未因此受到影响。综上，吴江法院作出的《关于对被执行人为蔡振学系列执行案件的参与分配方案》未影响沈德生的受偿权，并无不当。原审裁定应予纠正。裁定撤销吴江法院作出的（2017）苏0509执异206号执行裁定。
裁判要点与理由
本案的争议焦点为：震洲厂对被执行人蔡振学名下的涉案房产拍卖款申请优先分配是否有事实法律依据。
江苏高院认为：《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。根据上述规定，申请参与分配的主体主要包括被执行人的其他已经取得执行依据的债权人或对人民法院查封、扣押、冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人。首先，震洲厂并非对蔡振学已经取得执行依据的债权人。吴江法院（2010）吴江执字第2089号民事裁定追加震洲厂为被执行人，该裁定并非震洲厂对蔡振学享有债权的执行依据。其次，优先权、担保物权属法定权利，震洲厂对涉案房产并不享有法定的优先权、担保物权。根据已发生法律效力的苏州中院（2016）苏05民终2905号民事判决的认定，震洲厂对被执行人蔡振学名下的涉案房产不享有排除执行的权利。虽然震洲厂在与蔡振学、任晓岚签订股权转让协议后归还了涉案房产上的按揭贷款，但无法律规定在此情形下震洲厂即对涉案房产享有优先权、担保物权。综上，对被执行人蔡振学名下涉案房产拍卖款的分配，震洲厂就其偿还的贷款本息1822125.80元不具备上述规定的参与分配主体资格，不应准予其参与分配并优先受偿。苏州中院（2018）苏05执复7号执行裁定适用法律错误，应予撤销。裁定撤销江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05执复7号执行裁定；维持苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509执异206号执行裁定。
案例索引：江苏省高级人民法院（2019）苏执监268号“蔡振学与吴江市震洲喷气织造厂、沈德生其他案由执行裁定书”（审判长唐志容审判员赵建华审判员苏峰），载《中国裁判文书网》（20210309）。
《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》
对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。
第五百一十一条 多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。
诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。
第九十条 被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。
第九十四条 参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。
《最高人民法院关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》
第二十五条 多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。
诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。
《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》
8、分配方案异议之诉判决生效后，未参加分配方案异议及异议之诉程序的其他债权人，以其不知情或未参加分配为由提出异议的，按照《民事诉讼法》第二百二十五条进行审查。该异议人主张其享有优先权且可能改变已经启动的分配程序的，告知其通过第三人撤销权诉讼予以救济。
《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》
申请参与分配的截止时间，以主持分配法院收到参与分配申请书的时间为准。债权人截止日前已寄送参与分配申请，但主持分配法院在截止日前未收到的，仅就本次分配后的剩余款项受偿。
被执行人以及已经准予参与分配的债权人，对已进入分配程序的其他债权人参与分配提出异议的，应通过分配方案异议及其异议之诉程序加以解决。
22.参与分配程序中，债权人或者被执行人对主持分配法院的下列行为提出异议的，适用民事诉讼法第二百二十五条进行审查：（1）不适用参与分配程序的行为；（2）不准债权人参与分配的行为；（3）分配方案的送达行为；（4）分配方案数额计算错误；（5）其他程序性行为。上述执行异议及复议案件审查期间，不影响执行程序或者分配程序继续进行，但应当为提出异议的债权人预留其相应款项。
上述执行异议及复议案件审查期间，不影响执行程序或者分配程序继续进行，但应当为提出异议的债权人预留其相应款项。