【建纬观点】国际工程预付款独立保函生效条件探究
现任上海市建纬（北京）律师事务所专职律师，曾就职于大型施工总承包企业，国际化工程设计院，在国际工程总承包项目法律风险防控方面积累了工作经验。主要执业领域包括：建设工程、房地产非诉及诉讼法律服务。
自我国实施“一带一路”战略以来，我国企业对外承包工程额同比增长显著。2020年11月15日，我国与韩国、东南亚地区等国家签署《区域全面经济伙伴关系协定》，将在更大程度上促进我国企业对外承包工程。在国际工程项目中，因参与工程各方企业信用信息不对称，受益人为保障其在基础合同项下利益，通常要求基础合同项下义务人出具见索即付独立保函（简称“独立保函”）。如独立保函约定的生效条件不符合保函适用规则，或者出现其他情形，导致独立保函未生效，当事人的预期目的将落空。实践中独立保函有诸多类型，笔者通过此篇文章对预付款独立保函生效条件问题进行研究。
独立保函独立于基础合同，其制度价值在于“见索即付”，“先付款、后争议”为其运作机制的根基，即在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人向受益人支付特定款项或在独立保函最高金额内付款。在国际工程中经常使用的独立保函类型，主要分为投标独立保函、履约独立保函、预付款独立保函等。工程预付款是适应建设工程特点而生的一种付款方式，因在工程项目开工前期需要大量启动资金，业主通常向承包商支付一定比例的预付款。业主在合同签订后工程尚未完工前支付预付款，一旦承包商出现违约行为等情形，存在难以收回预付款的风险。因此，如果承包商相应违约后，业主为确保收回已付预付款，通常要求承包商向业主出具预付款独立保函。
目前，独立保函最新规则为国际商会制定的见索即付保函统一规则（URDG758）。如独立保函约定适用URDG758，根据URDG758第4.c款之相关规定，受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔，故满足前述条件之一独立保函即生效。但是，如既约定自开立之日生效，又约定某条件成就时生效，二者相互矛盾。另外，预付款独立保函载明的条件如为非单据化条件，担保人根据URDG758规则第7条将视该条件未予要求并不予置理。因此，预付款独立保函是否生效将成为案件争议焦点。
截至2021年3月22日，笔者通过网上检索工具，检索案由“信用证欺诈纠纷”，限定审理法院级别为最高人民法院及各省高级人民法院，共340篇裁判文书。从地域分布来看，当前信用证欺诈纠纷案例主要集中在浙江省、最高人民法院、江苏省，分别占比30.59%、21.76%、9.41%。其中浙江省的案件量最多，达到104件。从上面的程序分类统计可以看到信用证欺诈纠纷一审案件有148件，二审案件有119件，再审案件有60件，执行案件有4件。通过研读前述检索案例，笔者对预付款独立保函生效主要问题进行了研究。
（一）预付款独立保函既约定自开立之日生效，又约定收到预付款生效，如何认定预付款独立保函效力？受益人与基础合同项下的义务人修改预付款支付路径，未经独立保函修改程序确认，预付款独立保函载明的生效条件是否成就？
结合荷兰合作银行有限公司上海分行（简称“荷银上海分行”）与北京皕格林进出口有限公司（简称“皕格林公司”）、美利华股份有限公司（简称“美利华公司”）独立保函纠纷二审判决书【（2017）沪民终222号】，笔者对该案例中基础合同与独立保函关系予以梳理，以下为逻辑结构图：
皕格林公司与美利华公司共计签订四份销售合同，美利华公司就第二至第四份销售合同分别向皕格林公司出具预付款独立保函。其中，第二份销售合同对应的预付款独立保函中指定乌拉圭一家银行为收款行，皕格林公司在付款失败后通知了美利华公司，美利华公司立即申请修改了预付款独立保函，修改后预付款独立保函中载明的付款路径与皕格林公司的实际付款路径一致，均为渣打银行纽约分行。第三份及第四份预付款独立保函指定收款银行为摩根大通纽约分行，但皕格林公司依旧向渣打银行纽约分行支付第三及第四份销售合同预付款。
1.预付款独立保函既约定自开立之日生效，又约定收到预付款生效，应结合URDG758规则和交易历史等因素，理解预付款独立保函是否为附生效条件保函。结合URDG758第4.c条：“独立保函受益人有权在保函开立之日或保函约定的开立后其他日期或事件提起索赔”。显然，皕格林公司作为受益人有权在开立外约定其他的预付款独立保函生效条件，即约定向指定路径支付预付款的生效条件符合URDG758规则。结合双方的交易历史，皕格林公司知晓对预付款独立保函的生效条件。皕格林公司陈述，曾因荷银上海分行在该合同项下保函中提供的付款路径不能正常支付，皕格林公司要求美利华公司提供新的付款路径，美利华公司遂向荷银上海分行申请修改付款路径，故皕格林公司两次收到保函修改通知书，且都有针对“当银行收到XX银行的SWIFT报文，其中指明……时，本保函生效”的修改。故皕格林公司没有理由不注意到该条款及其潜在的法律后果。
此外，预付款独立保函如开立即生效，将与预付款独立保函的开立目的以及销售合同的约定不一致。根据销售合同第5（a）条约定，皕格林公司必须在收到预付款独立保函后及时支付合同价款的18%作为保证金，双方设立预付款独立保函以便于违约时受损方能够按时收到款项以减少实际损失，因而预付款独立保函同时具有退款和罚款双重性质。鉴于此，如果预付款独立保函是开立生效，只有利于皕格林公司而不利于美利华公司，不符合销售合同的约定。
结合对URDG758、基础合同目的以及交易历史的理解，上述预付款独立保函为附生效条件的保函，预付款独立保函载明的条件未成就，预付款独立保函未生效，如皕格林公司与美利华公司在基础合同项下产生纠纷，皕格林公司将无法向荷银上海分行提出索赔。
2.受益人与基础合同项下的义务人修改预付款支付路径，既未经预付款独立保函修改程序确认，亦未形成交易习惯，预付款独立保函载明的生效条件未成就，预付款独立保函未生效。
受益人皕格林公司应当按照预付款独立保函载明的指定付款路径支付款项，第三份及第四份预付款独立保函指定收款银行为摩根大通纽约分行，皕格林公司实际依旧向渣打银行纽约分行支付第三及第四份销售合同预付款。皕格林公司按照其与美利华公司修改的支付路径支付预付款，是否符合URDG758规则并对荷银上海分行具有拘束力？
鉴于此，笔者查询了URDG758规定的独立保函修改程序。根据URDG758规则第11条规定，修改独立保函，指示方美利华公司应向担保人荷银上海分行发出保函修改指示，然后荷银上海分行向受益人皕格林公司出具修改后的独立保函，皕格林公司对该修改作出是否接受决定。实际中皕格林公司未按照URDG758规则修改预付款独立保函，皕格林公司按照修改后的实际路径付款，显然预付款独立保函载明的条件未成就，该预付款独立保函未生效，对荷银上海分行不具有拘束力。
在不符合独立保函修改程序情形下，皕格林公司提出其按照实际支付路径付款，在荷银上海分行与皕格林公司之间构成交易习惯。关于交易习惯，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条[1]规定了两种情形，但是皕格林公司未举证证明指定付款路径为生效条件的保函可因未经指定付款路径的实际付款行为而生效，此确为在交易行为当地或者独立保函领域通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。同时，在皕格林公司和美利华公司的第二笔交易中，虽然协商一致变更了指定付款路径，但已通过保函修改程序，将实际付款路径记入了新保函。仅仅于第三笔交易中，皕格林公司和美利华公司合意变更保函记载的预付款指定付款路径，未经保函修改程序也未将实际付款路径记入保函。仅依据第三笔交易行为，不足以认定未经保函修改程序的预付款实际支付路径构成了开立人荷银上海分行与受益人皕格林公司之间经常使用的习惯做法。所以，皕格林公司提出符合交易习惯的主张未获得上海高院的支持。
结合独立保函的独立性原则，独立保函既独立于基础交易，亦独立于基础交易之外的其他独立保函历史交易。即便皕格林公司和美利华公司之间就预付款实际付款路径不同于保函指定付款路径形成了交易习惯，该项交易习惯也仅仅约束基础合同项下的各方主体，不能约束独立保函关系项下的荷银上海分行，除非荷银上海分行以书面或行为等方式明示其接受这种“交易习惯”的约束。同时，即使皕格林公司和美利华公司第三笔交易的情形数次发生，亦不能据此认定第四笔交易中独立保函项下存在“交易习惯”。另外，除非保函合约另有约定，荷银上海分行作为保函关系项下的开立人，对于基础交易项下的贸易方就预付款实际付款路径不同于保函记载的支付行为，在皕格林公司请求付款之前，既无审慎审查或提出异议的法定或合同义务，亦无保函业务上的必要。
独立保函载明的美利华公司账户未收到预付款，预付款独立保函载明的生效条件未成就，预付款独立保函未生效。在合同履行过程中，美利华公司存在延期履行合同义务行为，皕格林公司不能向荷银上海分行提出索赔要求，只能依据基础合同向美利华公司主张延期违约责任。
（二）预付款独立保函中约定了生效条件，却未规定满足条件的单据，亦没有可以确定该条件是否满足的指数，可以视为该条件未予要求并不予置理。
结合凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司（简称凯迈公司）、洛阳航空工程建设有限公司（简称洛阳航建）与韩国现代工程建设株式会社（简称韩国现代）、阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司（简称UBAF）、卡塔尔洪炯工业有限公司（简称HJ公司）、洛阳航空工程（卡塔尔）有限公司（简称卡塔尔航建）及中国银行股份有限公司河南省分行（简称中行河南省分行）独立保函欺诈纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终1216号】，笔者对该案例中基础合同与独立保函关系予以梳理，以下为逻辑结构图：
在上述案例中，中行河南省分行以UBAF为受益人开具了反担保履约独立保函、反担保预付款独立保函，该反担保预付款独立保函约定：“自HJ公司将从韩国现代收到的预付款收益，汇给卡塔尔航建之日起，我行反担保保函即告生效”。
实际接收预付款的账户是在卡塔尔商业银行开立，不是在中行河南省分行或中国银行其他分支机构开立，中行河南省分行无法根据自身记录确定卡塔尔航建是否收到预付款。URDG758规则第7条：“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求并不予置理，除非为了确定保函中指明提交的某个单据中可能出现的信息是否与保函中的信息不存在矛盾。”中行河南省分行在反担保预付款独立保函中仅约定卡塔尔航建收到预付款后反担保预付款独立保函即生效，但并未规定满足该条件的单据，也没有其他可以确定该条件是否满足的指数。因此，担保人UBAF可以视为该条件未予要求并不予置理，反担保预付款独立保函一经开立即生效。
基于上述司法实践中对预付款独立保函生效条件的认定，笔者建议如下：
1.在预付款独立保函中明确约定保函的生效条件，避免出现相互矛盾的条款，如既约定自开立之日生效，又约定收到预付款生效。
2.在预付款独立保函履行过程中，如修改预付款独立保函条款，应结合独立保函载明的规则程序进行修改，否则将不产生修改独立保函的法律效力。
3.预付款独立保函中应减少非单据化条件，约定条件应附有符合要求的单据，否则将导致约定条件未予要求并不予置理的风险。
[1] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。
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