宋某投放危险物质案——具体危险犯的中止形态认定

【案例基本内容】

［案情简介］

2016年5月初，被告人宋某在吉林省公主岭市龙山乡和平村一组吴林沟附近的自家责任田周围，投撒伴有鼠药的玉米粒七八斤，几天后被告人宋某又在位于公主岭市龙山乡和平村一组王某一家南山附近和龙山乡和平村一组吴林沟地边周围，投撒伴有鼠药的玉米粒三四斤。被告人宋某在两次投放鼠药之后并未插放明显警示标识。经中华人民共和国公安部鉴定，在其所投放的玉米粒中检出溴敌隆、呋喃丹。2016年5月10日，被告人宋某被公安机关传唤到案。

［裁判结果］

吉林省公主岭市人民法院认为，被告人宋某投放毒害性物质，而未有任何防护措施，危害公共安全，尚未造成严重后果其行为已构成投放危险物质罪。

公诉机关指控被告人宋某犯投放危险物质罪罪名成立，予以采纳。鉴于被告人宋某经依法传唤后，自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。依据《刑法》第114条投放危险物质罪、第67条第1款自首的规定，以被告人宋某犯投放危险物质罪，判处有期徒刑2年。

本案一审宣判后，被告人宋某不服提出上诉。上诉人宋某的上诉理由为，其没有危害公共安全的故意，系自首，认罪悔罪，且系初犯、偶犯，原审判决量刑过重，请求依法改判。

吉林省四平市中级人民法院认为，上诉人宋某投放毒害性物质，而未有任何防护措施，危害公共安全，虽尚未造成严重后果，其行为已构成投放危险物质。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。综合考虑上诉人的行为仅是出于自家务农需要，主观恶性小，未造成危害后果，并能够主动及时补偿相关经济损失及自首等情节，按刑法谦抑性原则，可进一步对上诉人减轻处罚，对上诉人的上诉理由予以采纳，对出庭检察员的相关量刑意见不支持。依照《刑事诉讼法》第225条第1款第2项和《刑法》第114条投放危险物质罪、第67条第1款自首之规定，依法判决：撤销吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381刑初940号刑事判决，即“被告人宋某犯投放危险物质罪，判处有期徒刑2年”；上诉人宋某犯投放危险物质罪，应判处有期徒刑1年。

［问题要点］

投放危险物质罪，是法院在案件事实的基础上对宋某之行为作出的认定，该罪与我国《刑法》第114条规定的其他犯罪均属于具体危险犯。目前具体危险犯是否存在中止始终是理论界争议的焦点之一学者之间仍有较多的争论。有学者认为，该观点违反了刑法的基本理论，并且相悖于犯罪中止的一般条件；而坚持具体危险犯存在中止的也不在少数，只是目前尚无统一结论。

本书意图借由该案例讨论的问题是，假设行为人宋某在投撒伴有鼠药的玉米粒后能够及时进行回收，则对于该情形，能否将宋某认定为中止的具体危险犯。值得关注的焦点问题是，该情形出现的时间点应当视作危险状态出现而实害结果未产生，或应当认作危险状态还未形成之时。简言之，即分析当行为人已造成危险状态的出现时出于自己的意志使危险状态得以消除，能否成立中止的具体危险犯的问题。针对这一问题，本章首先分析了具体危险犯存在中止问题的特殊性所在，借由对具体危险的判断、对犯罪中止形态的认定，明确对通说的支持成立具体危险犯中止的必备条件之一，是危险状态尚未出现。其次，具体危险犯的中止有着多种学说纷争，本章在简要介绍的基础上，对此进行了比较和分析。最后，深度剖析了理论分歧产生的原因，得出结论—危险状态产生后不能再成立具体危险犯的中止。

◇问题分析

一、问题的提出：有毒玉米粒若能被宋某及时回收，该行为能否成立犯罪中止

本案行为人宋某的行为构成投放危险物质罪无疑。《刑法》第114条规定的具体危险犯的争议问题在刑法理论界始终占据着一定的地位。笔者试图通过提出假设，即在本案行为人宋某将伴有鼠药的玉米粒投放完毕后、被予以追诉之前，若危险状态被及时地解除，能否对其行为作具体危险犯中止的认定。讨论之核心在于，在行为人之行为业已造成危险状态之产生，但其自动的、积极的行为又及时消除了此危险状态的情形下，有无成立具体危险犯中止之可能。

二、具体危险犯中止问题之纷争

本书坚持我国关于危险犯理论的通说，即危险犯的既遂是形成于危险状态产生后、实害后果出现前的，且该危险状态是由行为人之行为所导致的。法条对涉及危险的构成要件是否作出了明确规定，是使危险犯存在具体与抽象之分的原因。具体危险犯所反映的危险并非简单的“法益受到侵害”，更是该危险已然达到了具体现实化之程度。具体危险犯之所以独立于其他危险犯，是由于其要求的并非是实害结果的出现，而是危险状态的产生但该特殊性并不影响未遂、中止等停止形态的存在。普通犯罪的中止往往存在于因行为所致的危害结果出现前，而具体危险犯则不同，其不以危害结果的出现为既遂也就不能以此作中止的判断具体危险犯的既遂，也是根据危害结果之出现来认定的。另一个特殊性在于，具体危险犯既遂时间的提前导致了中止时间段的缩短，即限于危险状态出现前。简言之，具体危险犯的中止，即行为人通过主动且积极之行为，有效防止了危险结果的出现。

（一）具体危险犯的界定

“危险”能否被放置在结果的范畴中，这依然是值得讨论的话题。“危险概念是一个危险的概念。”危险这一概念，一般存在狭义与广义之分。行为人的人身危险与再犯可能性，是狭义的危险之两面。客观行为对法益之危及，即广义的危险，包括行为本身与作为结果两个层面。前者考察行为的实质，着重判断其导致危险结果的概率；后者的关注点则是危及法益之危险状态的形成。但在实践中，对上述两者加以区分的难度依然是很大的。本书的观点是，危险犯中“危险”，应指行为导致法益遭受侵害的可能性，即广义的危险。

依据大陆法系的刑法理论通说，所谓“结果”之出现，即法益受到了侵害抑或法益有受到侵害的危险。显而易见，这里所指的“侵害的危险”即作为结果之危险，大陆法系国家以此为根据进一步将犯罪区分为侵害犯和危险犯。对法益所受实际之损害予以处罚的，即侵害犯；处罚造成法益侵害之可能性的，即危险犯。下述的四种观点，从不同角度对危险犯之抽象与具体进行了界分。第一种观点认为，具体危险犯以危险之发生作为其构成要件要素，抽象危险犯相较而言也以危险的发生作为处罚依据，但并不以此作为犯罪的构成要件要素；第二种观点认为，两者均以“法益有受到侵害之危险”为处罚依据，但是具体的危险依赖司法之具体认定，而抽象的危险则是在立法上进行推定；第三种观点认为，具体危险犯的危险源于行为所致的危险状态，也即结果的危险，而在抽象危险犯层面的则是行为的危险，是产生于行为自身的；第四种观点认为构成犯罪所要求之危险程度的高低，是两者间形成分野的关键。

本书认为，具体危险犯指向的是现实危险，这是构成要件所明确的，需要结合事实情况加以司法认定，重在评价行为是否造成针对实害结果发生的紧迫危险；对于抽象危险犯的评价标准是低于具体危险犯的，往以一般的社会经验为判断之基础，而非司法层面的具体认知。刑法理论的通说认为，具体危险犯为广义的结果犯，而抽象危险犯由于行为本身即被法律所禁止，往往在危险行为出现时即构成既遂，所以抽象危险犯不存在中止的形态。两者的实质区别取决于危险之现实性与紧迫性，相比抽象危险犯的法律拟制危险，具体危险犯的危险则是现实存在的危险。

（二）具体危险的判断方法

对具体危险犯的判断标准实则同于结果犯即分别对行为、结果及两者间的关系予以认定。虽然刑法条文对该类犯罪的行为大多有着类型化的描述，但是由于仍采用了“…危险”“足以…”等表述形式，并不能对何为真正的危害结果进行足够准确的认定。判断具体危险犯的核心正在于认定具体危险。具体危险犯是以现实危险之出现作为既遂标准的犯罪正确掌握具体危险的判断方法，能为确定行为人之行为处于何种犯罪形态提供标准。就具体危险犯的中止问题，在理论界存在诸多纷争。马克昌教授认为，在犯罪的实行行为没有实施终了预期之结果未发生前，行为人能够基于本意避免预期危害结果的出现。高铭教授则认为，犯罪中止不可能成立于既遂之后，这一结论对于危险犯也同样适用。

在国内理论界对该问题尚无统一结论时，德国刑法学界已经形成了较为成熟的危险判断理论。对于具体危险的判断，德国的司法实务界一致秉承客观主义，长期采用发生损害的“密接可能性”标准。例如，早期的帝国法院采取的就是“优势可能性”的理论，即出现危险比从未发生的可能性更高，但是后来联邦法院认为用统计学原理判断危险是不够合理的，之后更新颖的“接近性”方法将之取代；“接近性”方法认识到了具体危险的紧迫性但依然缺乏可行性，并最后发展出“偶然性说”理论。该理论认为，首先要假设一种危机的情形，即相应法益正被某种危险紧张而强烈地危及着，而能否演变为现实侵害的唯一要件则是偶然的事件。德国刑法学家霍恩（Eckhard Horn）对该“偶然”进行了解释，认为它是无法由自然科学规律释明的理由；他认为损害结果之发生本属必然，最终却没能如期出现，其原因未能由科学规律作出合理解释，从而导致了具体的危险。但是这一解释方法因为缺乏统一的判断标准而经不起推敲。德国的许内曼（ Bernd Schunemann）教授则把这种“偶然”具体到了人的活动中，认为这是一种通过人们的活动不能达到的偶然结果，也即“人们无法相信会出现的情形”。

我国刑法学界对具体危险的判断方法有两大学说，即周光权教授的“综合判断说”与张明楷教授的“客观危险说”，但是二者均缺乏一定的切实可行性。欧阳本祺教授深入分析了上述两学说，并结合德国的“偶然性说”提出了针对危险的阶段型判断方法。首先，存在于行为时的客观事实材料是收集的重点，查明该事实的真实性是判断具体危险的关键；其次，科学规则是分析外在表现之客观现象的基础标准，普通大众的一般认识甚至主观臆断都应当予以摒弃；最后，对于具体危险的出现与否要结合一般人对救助因素的判断，若一般人相信这种救助因素能够扼杀危险则不会产生具体危险，反之则会产生具体危险，这正是借鉴了德国“偶然性说”对偶然的信赖原则。该阶段型判断法，为我国具体危险之确定提供了新的路径。

三、危险状态出现前犯罪中止之存在

具体危险犯并非仅是为实现对重大法益的提前保护而设置的犯罪，所以认为具体危险犯只存在既遂形态的结论是欠缺思考的。有学者认为，即使在所不问犯罪之类型，以可能发生犯罪结果为前提，只要在结果仍未出现时行为人能出于自己意志有效防止结果发生，他就应拥有中止犯罪之权利。

在明确《刑法》第114条立法意图的前提下可知，具体危险犯未遂或中止形态之存在应当被予以承认。本罪对罪状的描述方法相对特殊，立法者没有对该罪实行行为的自然属性加以表述，而是需要结合经验和价值作出综合判断。实害犯或者侵害犯的既遂由危害结果的出现来认定，相较于此，行为人若造成具体危险的出现，则应根据“尚未构成严重后果的”标准对本罪进行处罚。

（一）危险状态出现前中止的原因分析

如前文所述，具体危险犯以危险状态出现作为既遂的时间点。作为一个独立的犯罪类型，其必然存在犯罪的发展过程，类犯罪停止形态也理应存在于其中。而作为犯罪停止形态之一的犯罪中止，在犯罪过程中必然也有其独立的地位，该时空正是存在于危险状态出现之前。

首先，具体危险犯既遂并不以危害结果的出现为标准，但不能否定在行为人着手实施犯罪至行为对象陷入危急状态进而出现危险状态之间，存在合理的犯罪发展过程。即使这一过程十分短暂，行为人依然可能在危险状态出现前基于自己的主观意识实施作为或不作为而导致危险状态不按照其犯罪的预期出现。若在此时，防止危险状态的出现仅需放弃实施相应的犯罪行为，即消极的不作为；而对于积极的中止行为，则要求行为人放弃实施犯罪行为，并在此基础上采取积极行为，防止危险状态的出现。

其次，以故意为主观要件的具体危险犯具有的主观恶性和可处罚性则与过失犯罪截然不同。过失犯罪是以实害结果的出现作为既遂标准的，即只有出现实害结果才能成立过失犯罪，所以不存在中止或者未遂的过失犯罪。而若要成立故意犯罪，往往存在能够体现行为人主观罪过的外在行为，在这种情况下，即使未产生危险状态甚至实害结果，行为人实施犯罪行为依然会体现其主观恶性且具有可罚性。但是当行为人出于主观意志而放弃犯罪或者阻止危险状态、实害结果的出现，其可罚性就会随着主观恶性的减弱而降低。

再次，对存在具体危险犯中止形态这一结论的提倡，是体现刑法谦抑性的重要途径之一。若认为具体危险犯既遂是该罪的唯一停止形态，则对行为人仅能以既遂认定，这是不符合谦抑性要求的，也有违罪责刑相一致原则。行为人此时可能仅是放弃了继续实施犯罪行为，也有甚者，可能进一步实施了防止危险结果出现的积极行为。但即使如此，若行为人出于自己的意志，真诚悔过，实施了中止行为，却仍被评价为犯罪既遂，难免不合情理与法理。同时，若对于处在具体危险犯中止形态的行为人不予处罚，则会否认他们在起初实施犯罪行为时的主观恶性，从而有违危险犯设置的初衷更有甚者认为，对具体危险犯未体遂形态之承认，理应同样适用于相应的中止形态，即也承认具体危险犯中止形态的存在。

最后，对具体危险犯中止形态之存在的承认即是对刑法人权保障功能的实现。法治中国应当以保障人权为核心，应当承认具体危险出现前行为人主动采取有效措施防止其发生成立中止。如此，不仅能让行为人获得改过自新之机会，也是在另一个层面上对社会公共利益进行了保护。同时，承认具体危险犯存在中止形态，可以给予行为人机会，使其通过不作为或积极行为主动消除危险状态，从而减轻自己的罪责甚至刑罚，这也是符合中止犯设置初衷的。

（二）危险状态出现前中止形态的成立标准

在承认了具体危险犯之中止形态的存在之后，进一步明确该情形成立之标准实属必要。本书认为，时空性、自动性、有效性和彻底性等四个要件，是成立具体危险犯之中止形态所必备的。

1.时空性标准——介于犯罪过程之中

时空性标准，主要是对具体危险犯在危险状态出现前的时空范围加以明确，也即对“犯罪过程中”作合理界定。纵然，学界对此概念存在较多的纷争，但多数学者依然认为，始于预备，终于既遂，即为整个犯罪过程。犯罪过程应是犯罪在时间、空间上所呈现的运动、发展和变化的连续性。本书也主张这一观点，认为最初的犯意表示阶段没有刑事的可罚性，且在犯罪达到既遂之后整个犯罪活动也即宣告终结。所以，合理界定整个犯罪过程之时空范围，应当限于犯罪行为开始实施至整个行为实施完毕这一阶段。

但是，对犯罪预备阶段之中止形态的质疑也不在少数。有学者认为，犯罪行为的实施并非开端于犯罪的预备阶段，他们的人身危险性会随着行为人主动放弃犯罪而消除，也即预备阶段的中止行为是欠缺可罚性依据。但是应当明确的是，即使是预备阶段的行为人，其预备行为依然有着相应的社会危害性；即使在正式着手实施犯罪之前其对于行为对象不会造成紧迫的危险，但是不能因此表明行为人在预备阶段选择了中止犯罪，其人身危险性也将随之消失。更何况，有的犯罪即使在预备阶段就因为其手段的违法性而具有了可罚性依据甚至可能单独成罪。

同样，对以“既遂”为犯罪过程终点的观点，也引起了学者们的疑惑。诸多学者认为，犯罪过程的终结应当以犯罪实际完成或者行为人停止犯罪行为为终点，否则将无法正确评价行为人在犯罪既遂后继续实施的行为。本书认为，该观点并没有正确界定实行行为。实行行为应当是由犯罪构成要件确定的，且能够导致刑法规定犯罪结果的出现。所以成立犯罪既遂要求，构成要件均已满足，且后续的行为并不会对犯罪的认定产生影响，但往往会影响到量刑。

对于具体危险犯，本书认为，对其中止行为成立的时间标准同样始于预备而终于既遂。由于危险状态出现即表明具体危险犯的既遂，也昭示着相应的犯罪过程宣告终结，所以，自预备阶段至危险状态出现的时间范围内，具体危险犯均能成立犯罪中止形态。

2.自动性标准—出于行为人之自主意志

给予了犯罪中止与犯罪未遂直接区分标准的，就是自动性。若行为人实施犯罪，选择停止实施行为或者防止犯罪结果的产生，是受其自主意志的驱使，即表明其中止行为具有自动性。国内外刑法学界对自动性的学说纷争，很大程度上源于历史文化的差异。

自动性标准之确定在日本主要有三种学说：首先，客观说认为，应依一般观念之基准，去判断行为人实施犯罪时是否受到客观条件的阻碍。若客观条件对行为人造成阻碍使之不得已而放弃犯罪，是未遂而非中止；若客观条件不足以阻碍行为人之行为，但其选择了放弃，此时宜认定为中止其次，主观说认为仅需考虑行为人自己的意志，即其在没有认识抑或认识出现错误的情况下，是否选择了放弃实施犯罪行为。所以，若客观上欠缺阻碍实施犯罪之条件，但行为人却因误认为存在而放弃，仍不能认定为中止；若客观上存在阻碍实施犯罪的条件，但行为人不认为该条件会阻碍其实施犯罪却选择放弃此时应视为中止最后，限定主观说认为，应提高对行为主观意志的判断标准，即仅在其出于善意的悔过而选择放弃实施犯罪行为时才能成立中止。

我国刑法学界对自动性标准的认定也有众多观点，这些观点往往是针对放弃犯罪的动机进行分析，本书总结归纳了其中相对具有代表性的三种。第一绝对自动论，即认为行为人绝对支配自己的主观意志，要认定行为人成立中止，在明确其是自动放弃实施犯罪行为的基础之上，还需对受到强迫、被害人请求等外界因素逐一进行排除。第二，无意义说，即认为既然无论出于什么原因，行为人对犯罪行为的放弃均导致了犯罪活动的中止，那么讨论中止的原因已经没有了意义。第三，综合考察论，即在充分考察行为人主观意志基础上，仍要重视外界因素的影响，应当将行为人放弃犯罪行为的主观动机与相应的外界因素作综合的考察本书认为，单纯地考察中止行为自动性的基础是外因或者内因都是片面的高度的自主性和能动性是人之意识活动的两大属性，以上二者均不能独立存在于客观环境的影响之外。行为人放弃实施犯罪行为之自动性，正是源于对外界事实的充分认识。所以上文中提到的综合考察说有其相应的合理性，在明确行为人放弃犯罪的主观因素的同时，也要关注当时的外界客观因素对行为人有着怎样程度的影响。

3.有效性标准——犯罪结果之阻却

有效性是为表明行为人之中止行为在客观上产生了有形效果，阻却了犯罪结果的发生。对于具体危险犯而言，即要求行为人通过实施行为有效防止了危险状态的出现，否则不能认定成立犯罪中止。

理论界的另一大争论在于，实行终了未实行终了两种形态的中止是否都需具备有效性的标准。但应当明确的是，在未实行终了的情况下，若行为人放弃实施犯罪行为，法定结果是不会出现的，此处不具探讨有效性的意义。换言之，无论在哪个阶段，只要能够防止犯罪结果的出现则必然符合有效性的要求，反之则不然。

更多关于有效性的争议在于对其来源的界定。第一种观点认为，必须是行为人自身的行为才能产生有效的中止效果，行为人本人的努力是其中止行为的价值所在；第二种观点认为，只要行为人足够真诚努力，防止了危害结果的出现，就应当认定为中止，至于行为与避免结果发生间的因果关系，及其他的影响因素都应当采取更为宽松的标准；第三种观点认为，只要行为人起到了关键作用，在事态发展过程中能够避免结果的出现，就可以认定为中止。

本书认为，对于中止行为有效性的判断应当更为宽松。对行为人中止行为与结果未出现间的因果关系进行考察，不能刻板地仅评价有效性，而应当合理分析行为人之行为在客观上是否具有防止结果发生的可能性。对中止行为有效性采取盖然性评价，不仅有利于促使行为人主动放弃犯罪，也符合中止犯设置之初衷。

4.彻底性标准——对原罪行之彻底放弃

彻底性标准，即指行为人放弃实施犯罪的意图是否彻底。该标准应为自动性与有效性所囊括，是不少国内学者的观点对于彻底性是否属于犯罪中止必要条件之一的问题，国内外也存在较多争论。

日本刑法学界中，更多学者的观点是：成立犯罪中止，放弃犯罪意图的彻底性是必需的。依据小野清一郎的观点，成立犯罪中止的要求并不严苛，只要行为人是出于主观意志而放弃实施犯罪即可，该彻底性标准并不是必须的；大塚仁认为，行为人在实施犯罪行为以后，即使是考虑到选择其他机会更有利于实现犯罪目的而中止犯罪行为已成立犯罪中止，但中止犯并不要求行为人彻底地消除犯罪意图；德国学者李斯特认为，中止原因应紧密联系行为人的意志，且必须是自觉自愿放弃继续实施犯罪行为，即使行为人并没有完全放弃犯罪意图，甚至希望日后继续实施犯行，但只要与之前的犯罪行为没有关系，依然成立中止。

国内学者更多是将彻底性囊括在自动性或有效性中加以判断。马克昌教授认为，对于具体案件，才有行为人彻底放弃犯罪意图的可能，并非要求行为人不再去犯罪；只要行为人能够彻底停止现行的犯罪则针对该个体而言，即使他未来可能重新犯罪，对此具体案件依然成立中止。也有学者认为，彻底放弃犯罪并不代表行为人不再犯罪，而是其打消了针对该特定犯罪的犯罪意图；所以，当行为人之决定，打消了其实施预先打算实行之特定犯罪的念头，即应认定为犯罪中止。

本书认为，判断行为人中止行为彻底性的关键在于行为人在未来犯罪中是否利用了之前犯罪创造的条件或者已经形成的情势。针对特定犯罪，才有谈及彻底性的可能，其要求行为人在主客观上彻底地放弃实施相应的犯罪；即使该行为人在未来仍会实施犯罪，即使是相同的犯罪，但其中止特定犯罪的行为已然阻断了前后犯罪之间犯罪意图的连续性，在客观上也没有利用前一次犯罪所造成的便利条件。

四、中止能否因自动解除危险状态而成立

在前文中已经明确，具体危险犯要求，在危险状态出现前犯罪中止形态已经存在。对于危险状态已实际产生，行为人又自动实施行为解除危险状态避免危害结果发生的情形，应当认定为犯罪中止，抑或既遂后的悔罪情节问题，刑法理论界有较为充分的讨论。

（一）危险犯既遂说

该学说的支持者认为，中止不可能成立于行为人犯罪既遂后；具体危险犯虽然以危险状态产生作为既遂标准，但同样适用该结论。所以在危险状态出现后无论行为人采取怎样的有效措施解除危险状态甚至阻止后续危害结果的发生，行为人也无法被认定为具体危险犯的中止犯。

对于危险犯既遂说，存在以下三种相对主流的理论观点。第一种观点认为在整个犯罪过程中，犯罪的既遂与中止是两种相互排斥的犯罪形态。危险状态出现时具体危险犯就已宣告既遂，行为人即使实施行为自动解除危险状态，也会由于既遂后不存在成立中止犯的空间，而仅能在量刑时对其行为作既遂后悔罪情节的认定。第二种观点认为，犯罪发展过程的终点既然被认定为既遂，那么犯罪中止就不可能存在于既遂后的时空范围内；既然犯罪停止形态是相对独立存在的，那么两个以上停止形态就不可能出现重叠，所以犯罪的既遂阻却了对中止的认定。第三种观点认为，该情形更适宜被认定为具体危险犯之既遂与实害犯之中止的竞合，具体危险犯既遂的认定应适用重法优于轻法原则。

（二）危险犯中止说

坚持危险犯中止说的学者认为，行为人在危险状态出现后、追求的实害结果发生前，自动解除危险状态，应当视为具体危险犯中止。

有学者坚持认为，危险犯中止说所依据之理论，正是危险犯的既遂标准。他们认为，任何犯罪的既遂状态都应当是静止而稳定的，这一结论应当同样适用在具体危险犯中。但是具体危险犯的既遂标准即危险状态的出现，是变化而不稳定的，极可能由于不确定的人为或自然因素无法向预期的方向发展。由此有学者提出，应将既遂标准改为实害结果的出现，样在行为人通过实施行为自动解除了已经出现的危险状态时，作中止的认定就是合理的。也有学者提出，既遂的标准应当作危险状态与实害结果的区分，也即判断犯罪是否达到既遂，应当着重分辨行为人能否控制客观情状之发展。即使行为人实施的犯罪导致了危险状态的出现，但若行为人此时仍能控制客观情况的发展轨迹，在此情形下解除危险状态则犯罪中止因客观情状仍处于行为人的可控范围内而能被加以认定。

此外，有学者重新界定了“犯罪过程”这一概念，从而对犯罪中止形态作了“第二次解读”。即将犯罪过程界定为预备、着手以及向犯罪结果持续发展的集合过程，从而认为将犯罪中止限定在预备到既遂的时间范围内是妥的，犯罪中止应受制于有效性标准。所以，在犯罪既遂后、结果出现前均能够成立中止。因此，在法律规范要求的危险状态出现后，作具体危险犯既遂的判断是不会有疑问。但只要行为人在实害结果产生前，自动解除危险状态该行为即能被认定为犯罪中止。

（三）实害犯中止说

主张该学说的学者认为，行为人通过实施行为造成危险状态出现，再基于自身意志解除危险状态而防止实害结果的发生，将其认定为实害犯之中止是合适的。

若将具体危险犯视为实害犯的未完成形态，那么危险状态仅是该类犯罪法律拟制的非客观实在的既遂标准。既然危险形态并非具体危险犯的最终结果过早将其认定为既遂形态就是欠妥的，加之危险状态到实害结果的发展是一个连续的过程，即使认为危险状态的出现导致行为人对危险状态的追求到达了终点，但是行为人追求实害结果的意志仍未泯灭。在这种情况下，行为人出于自主意识实施行为，主动解除足以导致实害结果发生的危险状态，实则是对实害结果追求的放弃，此时成立实害犯的中止就是恰当的。即使既遂与中止两个犯罪停止形态在具体危险犯的视野下想驳斥，但具体危险犯的既遂与实害犯的中止是可以并存的本书认为，具体危险犯的设立初衷正是为了与实害犯相区别，但该说却会造成两类犯罪的进一步混淆。

五、理论分歧之原因

首先，不同的具体危险犯既遂认定标准是导致上述理论分歧的重要原因。坚持危险犯既遂说的学者以危险状态说为标准来判断危险犯的既遂，他们认为危险犯之既遂与否应当取决于行为人的行为是否产生了相应的危险状态。依据该标准，可以实现对法益的提前保护和对相应犯罪的更好预防，但是由于对具体案件危险状态的判断需要结合实际情况，所以该标准没有切实的可操作性。犯罪结果说，是提倡危险犯中止说的学者认定危险犯既遂的标准。如若认定行为人的行为在造成实害结果的发生后才成立既遂，那么在尚未产生实害结果而危险状态已经出现时应视情况认定为未遂或中止。由于法规并未规定危险状态是危险犯处罚所要求的结果，所以该学说才得以成立。以犯罪结果说作为危险犯的既遂标准更有利于鼓励行为人积极实施有效的中止行为、防止实害结果的发生，但该学说存在诸多不合理之处，犯罪结果说实则过早地认定了危险状态产生的时间节点，从而也较早地认定了既遂。前文已经提到，只有在行为的发展过程已经超出了行为人控制范围时，才能认定危险状态切实产生。而且，依据犯罪结果说，在实害结果出现时认定为既遂，反之认定为未遂，并不能真正体现刑法设置具体危险犯所期望达到的对法益提前保护之目的。

其次，在实践中无法对产生危险状态的时间节点作出准确的认定也导致了理论的分歧。以我国对放火罪的认定为例，放火罪既遂的认定标准独立燃烧说是有所疏漏的。独立燃烧被作为相应危险状态需达到一定标准，但发生实害结果时却被直接认定为放火罪实害犯既遂。在日本刑法中，放火罪之规定存在抽象和具体之分；但我国在进行法律移植时，将日本对抽象放火罪的既遂标准生硬地强加于我国的放火罪之上。实则，该罪既遂标准若沿用日本刑法的具体放火罪会更为恰当。

再次，关于中止存在的时间性标准问题在学界依然是纷争不断。争论主要集中在，中止形态存在的截止时间点应当是在“犯罪结果”之前还是“犯罪既遂”之前。本书认为，对于具体危险犯而言，在危险状态产生时，犯罪过程就已经宣告终结，而不会再延长至实害结果发生与否的时间点。因此，在具体危险犯的犯罪结果出现前，应当认定中止形态的存在，该犯罪结果并非实害结果，而是危险结果即危险状态。

最后，针对实害犯中止说，本书有必要对危险犯与实害犯的关系进行明确，否则实害犯中止说将导致所有危险犯条文失去意义。本书认为，危险犯与实害犯是两个相对独立的概念，经过前文的阐述，危险犯在危险结果出现前，可能出现预备、中止和未遂等停止形态。危险犯之存在是实害犯出现的基础，危险犯发展的最终结果是实害犯，但不能将其认作实害犯的中止情形。

六、危险状态出现后阻却中止的成立

结合前文的阐释，正是由于对具体危险犯中止形态的不同理解，才产生了在自动解除已经出现的危险状态时应当如何认定中止的问题。而本书认为，危险状态在出现时，就已经根本排斥了再被解除的可能性，而此时的危险状态只能在行为人已经无法控制的范围内自由发展为实害结果或者仅停留在此危险状态中。

所以“自动解除危险状态”与“危险状态”实则为相悖之概念，行为人“自动解除危险状态”的说法本身即不成立，行为人消除危险状态产生之可能性才是对“解除的正确解读。既然关于“自动解除危险状态”的论述本身即欠妥当，则若具体危险犯之危险状态业已出现，将彻底排斥中止的成立。

【本案分析】

让我们将视线移回本案。若根据前文的假设行为人宋某在投放了伴有鼠药的玉米粒后良心发现，在被追诉前及时回收则对其行为之定性判断，应当充分考虑现实情况。

本书认为，应当先经由宋某的客观行为去考察其犯罪的主观目的。从案情简介可以明确，行为人先后两次将伴有鼠药的玉米粒投撒在龙山乡和平村一组吴林沟的田地周围，并且没有设置任何明显的警示标志，但是通过分析其行为可以肯定，其将伴有鼠药的玉米粒投撒在责任田周围目的并非毒害他人，通过对宋某的身份予以考察，可认为其目的是防止鼠从而保护自家田地中庄稼的生长和收更为合理。该行为在乡间并不少见，但是宋某被以处罚的关键在于其未设置明显的警示标志，因此会将公共安全这一《刑法》第114条所保护法益置于危险当中。但若考虑到宋某选择了主动回收玉米粒而防止公共安全遭受相应的损害，我们仍不能草率认定宋某之行为构成投放危险物质中止或既遂。

此时，我们就要考虑第二个因素，即在宋某回收有毒玉米粒之前，公共安全可能受到损害这一状态的出现是否在其控制范围之内。分析该问题需要根据抛有毒玉米粒的位置范围、抛洒与回收行为的间隔时间、回收玉米粒的底性等条件进行综合的判断。若抛洒玉米粒的位置相对偏僻且人迹罕至，抛酒的范围较小，宋某在抛酒后较短时间内及时进行了回收且回收足够彻底，则可认为宋某之行为，有效阻却了其抛洒先行行为对公共安全可能造成的威胁；根据上文的阐述，此时即有可能认定危险状态还未发生。但若上述几个要素有其一未满足，就应当认为宋某已经丧失了对事态的控制，其行为已经导致了危险状态的出现。因为此时即使他实施了回收的行为也会存在投撒位置经常有人员出现、投撇范围过大、投撇后持续时间过长、回收不彻底的可能，从而导致村民或村民的牲畜等误食而出现中毒甚至死亡。

本书尝试用前文中提及的危险犯中止说分析宋某的行为。若以出现实害结果为标准来认定具体危险犯之中止，那么在宋某投玉米粒的行为结束后，只要还未出现村民或牲畜因误食有毒玉米粒实际受到损害的情况，其行为即未达到投放危险物质罪的既遂。而在实害结果出现前，宋某及时回收有毒玉米粒的行为也就能被合理地认定为犯罪的中止。若认为在危险状态出现后、实害结果发生前，由于这依然属于犯罪过程发展之阶段，就仍存在成立犯罪中止的可能，此时宋某回收的行为依然能够成立犯罪中止。依照危险犯中止说，虽然让宋某成立犯罪中止的情形合理，但却实际否定了具体危险犯提前预防实害结果出现的设立初衷，从而使具体危险犯的存在失去意义。

若适用实害犯中止说，即认为《刑法》第114条对具体危险犯既遂情形的规定实则可以解释为《刑法》第115条规定的实害犯的中止。那么无论宋某的投撒行为是否构成具体危险犯的既遂，均会因为其回收行为的存在而至少被认作实害犯中止，如此之认定必将导致《刑法》第114、115条的独立规定失去意义。

基于前文的分析，判定宋某能否因回收伴有鼠药的玉米粒而成立投放危险物质罪中止的关键，简言之，就是要考察其对自己行为导致的事实情状是否有足够的把握和控制。若宋某能够通过回收玉米粒消除公共安全遭受损害的可能性，那么因为此时并没有出现法规范所要求的既遂结果即危险状态，应认定宋某为投放危险物质罪中止；但若宋某及时回收了玉米粒也已经无法消除公共安全遭受损害的可能性，那么应当认为此时已经产生了公共安全可能遭受损害的具体危险。出现相应危险状态，即可认定投放危险物质罪的既遂，回收玉米粒的行为只能在量刑时作为悔罪表现予以考量。

综合上述阐释，要首先明确的是，犯罪中止与犯罪既遂是相互独立、排斥的两个概念，在犯罪既遂后是不可能再成立犯罪中止的。厘清行为人的行为与产生危险状态之间的关系，应当具体地考察其是否仍掌控着犯罪过程的发展势态。危害结果之出现，宣告具体危险犯之既遂，行为人即使在此后自动解除危险状态，仍不能成立犯罪中止，因为此时危险状态已经出现，而此前的时空范围才是犯罪中止的“栖身之所”。在具体危险犯的视野中，若要讨论行为人的行为是否成立中止，需着重判断该行为是在危险状态尚未产生以前还是在危险状态出现之后。由此，就不会再出现关于具体危险犯中止与既遂问题的争论，因为若行为人在刑法所要求的犯罪结果即危险状态出现前就中止了其犯罪，则以具体危险犯之中止来定性是最恰当的。

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原文载《刑法原理实务解析》，魏红著，法律出版社，2019年12月第一版，P33-48。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。