【法务管窥】银行与担保公司合作：典型问题与相关法规透析
【法务管窥】银行与担保公司合作：典型问题与相关法规透析
银行要依据担保公司的经营情况，结合担保公司的资信实力、区域环境、行业特点以及本行的相关规定，合理确定并适时调整担保公司的担保放大倍数
近年来，商业银行与担保公司合作解决中小企业融资难题，在重振经济方面发挥了重要的作用。但商业银行在与担保公司的合作过程中也出现了一些问题，分析担保公司担保的典型问题，熟知法律法规对担保公司的特别规定，有利于银行有效管控与担保公司合作中的风险，实现合作共赢。
担保公司担保的典型问题分析
(一)担保公司的担保责任。
担保公司的担保责任范围取决于担保合同的约定。如果合同约定担保公司以缴存的保证金作质押，则担保公司在缴存保证金的限额内承担责任，银行对保证金行使权利后，即使尚有债权未受偿也不能再向担保公司追索;如果合同约定担保人对借款承担连带责任保证，同时约定缴存一定比例的保证金质押，则应认为担保人提供保证与质押双重担保，银行在扣收保证金后仍然有权向担保公司追索直至债权完全实现。
在实践中，担保公司的担保实际上包含人的担保和物的担保。前者以担保公司的信用提供担保，后者以特定财产作为债务履行的担保。在这种既有保证又有质押的担保模式中，因人的担保与物的担保均系第三人提供，所以在实现债权时不存在“物保优先于人保”的问题。同时，由于人的担保与物的担保系同一第三人提供，因而也不存在保证人与物上保证人分割担保份额的问题。
(二)担保公司的保证金专用账户。
担保公司的保证金质押一般通过在贷款银行开立保证金专用账户的形式实现。银行每发放或收回一笔贷款，担保公司则依据担保合同的约定存入或减少一定比例的保证金，保证金专用账户的保证金随被担保债务数量的变动而变动。这种保证金质押方式存在一定的法律风险，因为动产质押以转移占有为生效要件，它并不需要转移所有权。而金钱是种类物，是一种特殊的物，一旦取得占有即取得了所有权。金钱质押在转移占有的同时转移了所有权，这有悖于动产质押的原则。但是，如果将金钱特定化为“特户”“封金”等形式，使之成为“特定物”，金钱便可以成为质权的标的物了。所以，保证金质押除了应具备民事法律行为的一般要件外，还应满足以下条件：一是作为保证金的金钱必须特定化，二是存放在账户内的金钱(质物)必须移交贷款银行占有。如果保证金随被担保债务的数量变动而变动，显然不符合特定化的要求。为了减少这种操作模式的法律风险，通常应采取以下措施：
签订保证金质押合同并办理质押登记
根据担保法第六十四条和物权法第二百一十条的规定，以保证金出质担保的，出质人与质权人应当订立书面的《质押合同》。商业银行应当在与担保公司订立《保证合同》的基础上，另行与其订立《保证金质押合同》，不应仅在《保证合同》中增加保证金质押条款。
担保法第四十三条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证机构。《保证金质押合同》的当事人可以根据司法部《公证机构办理抵押登记办法》的规定，向所在地的公证机构提出保证金质押登记，贷款银行自公证机构出具《质押登记证书》之日起获得对抗第三人的权利(物权法第一百八十八条)。
开立保证金专用账户并由贷款银行托管
担保公司应当在银行开立保证金专用账户，并依合同约定将保证金缴 存该账户。保证金质押期间，担保公司不得使用保证金专用账户进行收付结算，且应当将保证金专用账户交由银行托管。《保证金质押合同》自成立时生效，质权自保证金缴存贷款银行，且将保证金专用账户交银行托管(占有)之日起设立。
担保公司担保的特别规定
担保公司是专门从事担保业务的公司法人，其行为受公司法所调整。商业银行在接受担保公司担保时，应遵守公司法、公司章程关于对外担保的规定，并熟知具体的风险防范与控制要求，同时也要了解下列特别规定：
(一)担保公司设立的规定。
《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定：“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准。经批准设立的融资性担保公司及其分支机构，由监管部门颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。”
(二)担保公司的担保数额的规定。
担保公司的担保应该受到总量和集中度限制，国家相关部委对此也有规章或规范性文件。
担保公司对外担保总量限制规定
《融资性担保公司管理暂行办法》第二十八条规定：“融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。”国家建设部、中国人民银行《住房置业担保管理试行办法》(建住房〔2000〕108号)第三十三条规定：“担保公司担保贷款余额的总额，不得超过其实有资本的三十倍;超过三十倍的，应当追加实有资本。”担保公司超出其保证能力对外担保，不仅导致公司破产，被担保人的债权也得不到有效保护。所以，银行在接受担保公司的担保时，应严格监控担保公司的担保总量。担保公司担保的数额接近或超过限制担保总量时，银行不应再接受担保公司的担保。同时，银行要密切关注担保公司担保总量的变化，建立风险预警机制，发现担保公司担保的数额接近或超过限制担保总量时，应迅速采取有效措施分散或化解风险。
担保公司对外担保集中度限制规定
《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条规定：“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。”
(三)担保公司关联担保的禁止性规定。
《融资性担保公司管理暂行办法》对担保公司为其股东或实际控制人等提供的关联担保进行了限制。根据其第三十条的规定，融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。
(四)担保公司业务范围的规定。
《融资性担保公司管理暂行办法》规定，融资性担保公司的经营范围包括融资担保、其他担保和再担保业务。应当特别注意的是，《融资性担保公司管理暂行办法》对融资性担保公司的定位并非金融机构，融资性担保公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资等业务。因此，银行在与担保公司的合作中，应注意关注担保公司是否从事这些禁止性业务，避免其因超范围经营被处罚而危及银行债权的安全。
(五)担保公司对外投资的限制性规定。
《融资性担保公司管理暂行办法》第二十九条规定：“融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。”该规定在一定程度上允许担保公司以自有资金投资于股票、基金和其他理财产品，因此，银行与其合作时，应注意审查其对外投资情况，特别关注“不存在利益冲突”且“总额不高于净资产20%”的其他投资。对不符合规定的担保公司，应督促其予以整改，否则不接受其担保。
商业银行控制担保公司担保风险的对策
严控准入关，从源头上识别风险。严格控制担保机构的合作准入门槛。首先，要严格审核担保机构的注册资本金，对虚假验资和放纵洗钱行为的要严惩，在全行业进行通报批评。其次，对于贷款业务的开展，贷款银行要做好合作准入的事前调查工作，充分了解担保机构的基本情况，做好每笔担保业务的贷前调查工作，要求借款人给担保机构提供有价值的反担保物。
科学核定授信总量，从额度上控制风险。首先，银行要依据担保公司的经营情况，并结合担保公司的资信实力、区域环境、行业特点以及本行的相关规定，合理确定并适时调整担保公司的担保放大倍数，不得随意突破规定，也不能“一次定终身”。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第二十八条的规定，“融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍”。同时要注意，即使担保公司在本银行的放大倍数未达到约束值，但其担保责任余额超过规定值的，也应暂停其担保业务，直到符合规定值。其次，贷款银行要做好尽职调查，在充分了解和掌握合作担保公司基本情况、资金实力、资信状况和代偿能力等基础上，依据本行的授信规定，科学核定担保公司的担保额度。担保额度的核定应谨慎从紧，凡对外投资和应收账款数额较大的，或注册资金中非货币资产占比较大的，应从紧核定其担保额度。
严格执行单户贷款担保规定，从合规上控制风险。银行要严格执行《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条规定，坚决杜绝对担保公司超比例担保。另外，银行还应关注担保公司的公司章程对单笔担保或单户担保有无最高额限制。若违反公司章程的规定，根据公司法第十六条的规定，人民法院将会认定超过限额的担保无效。
强化担保公司专项管理，从细节中减少风险。商业银行要落实专职信贷人员对合作担保公司进行专项管理，做好以下几项工作。首先，对担保公司的担保额度进行动态控制和管理。建立担保公司担保业务台账，实时记录，并定期与担保公司对账。其次，对担保公司的保证金账户进行监控，管理、监督保证金的缴存，确保缴存的保证金不低于规定要求。再次，跟踪担保公司的资金运行情况、管理及业务操作情况，密切关注担保公司对外投资情况，定期分析担保公司履行担保责任的能力，提示和预警风险。要关注担保公司关联交易的情况，及时识别股东通过关联交易抽逃资本金的行为。同时，警惕担保公司与关联企业串通，恶意套取银行的信贷资金。(作者：山西大同北都农商银行田丰收，来源：《中国农村金融》2017年第3期)
美编：王玺