YK案例 | 销售“药品”带来的牢狱之灾——盈科律师办理的一起销售假药案终获不起诉
壹
“被逃犯”了，自己居然不知道
来自江西的曹某在贵阳市东山小区经营一家成人用品店。2019年6月26日，一男子到店寻问并购买了一粒“极品伟哥”。次日，该男子又到店称药无效果，又买了一粒“每粒坚”、一包女性用的药品。6月28日，曹某接到公安机关传唤，称其销售假药，要求其如实供述销售情节。曹某就其于26日、27日销售“假药”的行为作了如实供述。讯问完毕后即被公安机关释放。公安初查之后把案件移送工商查处，工商到药店进行了实地检查并登记扣押了店内的药品，曹某一家人以为事了。工商部门也对曹某进行了问话，但未对曹某行政处罚。
曹某认为此事就此完结，回到江西老家照顾家中老小，后又准备从江西到湖北探亲。熟料8月2日在乘动车路经福州时被查票的乘警查获，原因是他在2019年7月已被贵阳市公安局上网列为逃犯。曹某不明所以，使劲挣扎，问乘警是否抓错了人。他想不明白是什么事让其成为了网上通辑犯，如果是销售假药的事，公安机关并没有告知他已经犯罪了，要随传随到。工商部门也没有“处罚”他。到底是为什么？曹某心中一万个问号？
后乘警将曹某送到大梧看守所羁押了3天。8月6日曹某被押送回贵阳。
贰
检察院批准逮捕——“捞人”一事很傻很天真
被以逃犯身份带回贵阳的曹某在被办案单位讯问两次后，即被办理刑事拘留手续，投入看守所。曹某和他的家人怎么也想不明白……（卖一点人畜无害的“春药”，怎么就成犯罪分子了？）无奈之下，经朋友介绍，家属找到了北京盈科贵阳律所的孙秋瑾律师。最后案件确定由孙律师和办案经验比较丰富的沈万江律师一同办理。沈律师听了家属的介绍，经过分析，认为案情绝不会像家属描述的那么简单……。
最后，家属决定先委托律师进行一次专项会见，会见完曹某后，两位律师又到办案单位了解案情，得知贵阳市的相关部门近期正在开展药品食品安全整治的专项行动。沈律师告诉家属：案件虽然不大，但不能掉以轻心，原因在于办案单位对药品安全案件的执法尺度掌握得会比较严，而且这一次又是专项行动，公安机关还对曹某进行了网上追逃，检察院极有可能批捕，建议委托律师介入案件。
然而家属内部发生了分歧，原因是有人告知家属：这个案子很小，可以帮忙“捞人”，在公安机关办理取保……。
家属决定不再继续委托……
然而，理想很丰满，现实很骨感。2019年8月12日公安机关将本案移送检察院报捕，检察院于2019年8月16日对曹某批准逮捕。
家属此刻才明白原来自己很傻很天真……
叁
这些药算假药吗？
家属“上当”后，又再次找到两位律师，建立了委托关系。然而，本案已经到了移送起诉阶段。在仔细阅卷之后，律师发现：公安机关是依据xx区市场监督管理局的《认定意见》将曹某销售的药品认定为假药，因而以涉嫌销售假药罪追究其刑事责任。而《认定意见》是依据《药品管理法》第一百条第一款之规定，将曹某售出的以及在曹某店内查获的四种性保健品认定为药品，然后再根据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，认定查获的这些药品属于“依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者必须检验而未经检验即销售”的情形，从而认定曹某销售的以上药品为假药。
律师认为：从法理上讲，这类药品并不是“真正意义上的假药”，而是法律拟制的假药，即通过法律条款的规定，将原本不属于“假药”的但是具备法律规定的某种条件的药品视同为假药，并且与“真正意义上的假药”具有相同的法律后果。这样的法律规定导致了药品类案件入罪门槛过低的现象。在过去的数年间，由于药品市场的垄断以及患者用药需求的激增，导致大量的“药神案”在大江南北各地上演。善良的大众怎么也想不明白，明明是“救人的药”，怎么就成了“假药“？
令人振奋的是，即将于2019年12月1日生效的新《药品管理法》已经不再将该类情形认定为假药。新法最重要的一个修改就是将“拟制假药”的范围严格限定为“（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”这四种情形，删掉了“依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者必须检验而未经检验即销售”的规定。可以说，这是一个重大的立法进步。
肆
找到案件“痛点”，准确出击
根据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关可以安排有关人员隐匿其身份实施侦查，但前提是需经有权机关批准。并且人民警察有制止违法活动的义务。
在本案的案卷中，律师没有看到使用该措施的审批文书。基于上述情况，并结合本案曹某的认罪态度、案件情节等等情况，律师认为本案完全符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》》的相关规定，属于检察院应该向办案机关提出释放或变更强制措施的情形。于是连夜撰写了《羁押必要性审查申请书》，并在该意见书中建议检察机关根据两高认罪认罚从宽处理的规定对曹某不起诉。
伍
一波未平一波又起——律师意见被否？
2019年10月8日，两位律师向承办检察官提交了《羁押必要性审查申请书》，但承办检察官当场直接口头答复两位律师：不同意变更强制措施，案件会很快诉到法院，法院现在已经集中审理了一批这样的“假药”案件……
辩护人的努力似乎走到了尽头，而且徒劳……难道真的是辩护方向走错了？在仔细复盘、梳理了自己提出的观点之后，两位律师坚持自己的观点没有错，坚持认为提出的诉求符合最高人民法院周强院长提出的“天理、国法和人情”，绝非“无理也要辩三分”的那种死磕。于是辩护人加紧撰写两份法律意见分别向检察长和分管起诉的检委会专员呈交。
2019年10月10日，承办检察官打来了电话：你们的意见领导已经看过了，认为有道理。经检委会开会讨论决定对曹某作出不予起诉的决定，请沈律师和孙律师过来办理手续吧。
突然降临的好消息好像来得有点仓促，不过对于精研刑辩“这门手艺”的律师来说，这种'’不经意间’发生的惊喜既在预料之外，也在情理之中。综观案件的整个办理过程，盈科两位律师办案技能之过硬、办案风格之细致以及对办案进程之把控在本案中得到了淋漓的体现。
检察院不起诉决定书
两位律师与被释放的曹某
2019年10月18日下午的阳光格外明媚，已经变得一头银发的曹某走出看守所，他说这是他人生第一次感受到自由是如此之珍贵。他今后不会再去卖“春药”，会回老家找点事做……
承办律师简介：
沈万江律师，盈科贵阳律所经济与职务犯罪法律事务部专职律师，毕业于中国人民公安大学，具备十多年的公安工作经验，曾经在公安局从事过刑侦、经侦、涉外警务工作，具备丰富的刑事案件办理经验。擅长办理重、特大刑事案件、疑难复杂的刑民交叉案件以及涉外案件。
孙秋瑾律师，盈科贵阳律所金融与投资法律事务部专职律师，毕业于贵州大学硕士研究生，具备银行从业经验。执业领域包括民商事、公司股权纠纷、刑事、IPO等金融类非诉业务。