“帮助信息网络犯罪活动罪”不起诉要旨（上）
近年以来，从公安部连年开展“净网行动”，到全国各地针对网络犯罪及其背后黑灰产业所开展的一系列专项行动，都直指电信诈骗、网络赌博等网络犯罪背后，为其提供技术支持、广告推广、资金结算等帮助的行为方，并以帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查。值得注意的是，公安部在今年1月份召开的全国打击治理电信网络新型违法犯罪工作电视电话会议中，也明确今年要集中开展“长城2号”打击治理跨境电信网络诈骗犯罪专项行动，其中为诈骗团伙提供技术支撑和转账洗钱服务的人员为重点打击对象。由此可见，不管是为了消灭电信网络诈骗犯罪的“土壤”，还是为强力打击背后的黑灰产业，这一系列的专项行动，或使帮助信息网络犯罪活动犯罪案件成为一段时间内的高频案件。基于前述打击犯罪的动向，结合律师办理类似案件及最近接受相关案件的咨询情况，并基于对近81份不起诉决定书的实证分析，从律师实务辩护的视角，对帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成及辩护思路，略作一番梳理总结。
不起诉要旨汇总
不起诉要旨一：行为人所涉行为是否满足“情节严重”的标准，或能否以情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪进行出罪处理。
不起诉要旨二：主观上不存在共同罪故意（实则是对主观明知的正向否定）。
不起诉要旨三：帮助信息网络犯罪活动罪，需以上游犯罪成立为前提，现有证据能否证实上游犯罪达到追诉标准
不起诉要旨四：在案证据能否证实行为人所提供的技术支持等帮助行为，是否已用于上游犯罪；或上游犯罪虽查证成立，但上游犯罪与行为人所提供的帮助行为之间的关联链条是否完整，现有证据能否充分证实
不起诉要旨一：行为人所涉行为是否满足“情节严重”的标准，或能否以情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪进行出罪处理
案 号：京石铁检公诉刑不诉〔2019〕9号、荔检公刑不诉〔2020〕4号、荔检公刑不诉〔2020〕5号、荔检公刑不诉〔2018〕16号
判例评析：
在京石铁检公诉刑不诉〔2019〕9号、荔检公刑不诉〔2020〕4号、荔检公刑不诉〔2020〕5号、荔检公刑不诉〔2018〕16号四起案件中，出罪思路在于因其违法所得未达追诉标准或行为人所涉情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。换言之，行为人确实实施了帮助信息网络犯罪活动罪的相关客观行为（如支付结算的帮助，提供交易担保、中介、发布供求信息，二维码推广等帮助），但鉴于所涉情节并未达到该罪的入罪标准（即前述“情节严重”的标准），无法认定其行为构成犯罪。所以，该罪的出罪思路之一，就在于严格审查案件当中，相关涉案人员的涉案情节是否满足“情节严重”的入罪标准。
不起诉要旨二：主观上不存在共同罪故意（实则是对主观明知的正向否定）
案 号：黑海铁检刑不诉〔2019〕3号
判例评析：
在黑海铁检刑不诉〔2019〕3号不起诉案件中，侦查机关系以帮助信息网络犯罪活动罪移送审查起诉，但按照检察院所作不起诉决定书的表述，是基于行为人与“下家”实施诈骗犯罪之间不存在共同犯罪故意，继而作出了无罪的不起诉决定。由此可见，检察院所认定的应为不构成诈骗罪，而非帮助信息网络犯罪活动罪。但该不起诉案件，仍从侧面表明，从正向否定行为人主观上对“他人利用信息网络实施犯罪”的明知，否定帮助信息网络犯罪活动罪的成立，继而因缺乏共犯故意，也一并实现对上游犯罪的不构罪评价。除法定不起诉外，余下的无罪不起诉中，系以存疑不起诉处理，这也符合实务中的一般规律，即无罪处理往往多因证据问题。
不起诉要旨三：帮助信息网络犯罪活动罪，需以上游犯罪成立为前提，现有证据能否证实上游犯罪达到追诉标准
案 号：中检刑刑不诉〔2019〕1号
判例评析：
被不起诉人陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助，其行为应当以帮助信息网络犯罪活动来定性。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对陈某某不起诉。
根据《刑法》规定，被帮助对象（上游）实施了相应的犯罪活动，是本罪的入罪前提。换言之，若上游所实施的行为未达到或不足以证实达到相应的犯罪标准，即可以此作为出罪理由。当然，此处规定的“犯罪”只应理解为相关犯罪查证属实即可。但需要注意的是，《解释》在此前提之外，也确立了一项例外规则，即确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
不起诉要旨四：在案证据能否证实行为人所提供的技术支持等帮助行为，是否已用于上游犯罪；或上游犯罪虽查证成立，但上游犯罪与行为人所提供的帮助行为之间的关联链条是否完整，现有证据能否充分证实
案 号：南检刑不诉〔2019〕22号-26号
判例评析：
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为南陵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。蔡某某等人开设赌场案于2018年3月29日被公安机关查获，在案证据证实被不起诉人董某某与邱某某、魏某某等人自2018年3月底合伙经营工作室，并雇佣张某某编写“领航PC28”、“领航赛车”等软件，在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某处提供，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对董某某不起诉。
在办理此类案件的时候，除了本罪，还需要关注其所对应的上游犯罪，审查行为人的技术支持等帮助行为，是否有证据指向与上游犯罪相关联；其次，如果上游犯罪确能查证成立，那如果行为人所提供的技术支持等帮助行为，可能存在中间商，经过层级迭代，并非直线与上游发生链接的，那上游犯罪与行为人所提供帮助之间的关联性，则可能成为辩护突破口。
本文系丁广洲律师团队成员转载于朋礼松律师《帮助信息网络犯罪活动罪的8点辩护思路——基于对81份不起诉决定书的梳理分析》。丁广洲律师团队相对固定成员律师八名，大多具有公检法一线工作从业经历，最高院办公厅发布的《人民法院开放四十年》深圳四件重大刑事案例，团队成员参与三件。