浅析涉股权代持案件的权利归属认定和法律适用问题（下）｜巡回观旨
编者按：针对股权代持的相关问题，在理论界及实务界均未形成相对统一的观点，给司法实践带来诸多挑战。此外，股权代持不仅涉及股权归属问题，亦涉及公司其他股东、公司及第三人等诸多层面的法律关系，故有必要进行专门研究。本文系统梳理了股权变动各要素的效力及股权变动模式，从探讨符合我国现行实在法的意思主义出发，虽围绕代持关系下的权利义务归结，实际亦辐射所有关涉股权变动案件的处理。就此问题的探讨，既需要有相对扎实的理论功底，又需要敏锐的捕捉司法动态。本文作者所讨论之题目，无关乎所涉视角，即股权变动模式应采取或实采取何种模式，难能可贵在于以规范为出发点，所作思考，殊值嘉勉，籍此希望对读者厘清股权变动过程中的权利归属和法律关系有所助益。
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*点击参阅本文上篇：浅析涉股权代持案件的权利归属认定和法律适用问题（上）
二、股权变动模式与股权代持法律关系之衔接
前文通过对股权性质的分析及探讨我国现行实在法语境下股权的取得时间，进而择取纯粹意思主义，作为适合我国土壤的股权变动模式。据此，股权之取得依当事人合意即可完成，是否记载于股东名册或完成工商登记均不影响权利之取得或变动。此为对股权代持关系展开讨论之前提基础，质言之，股权代持项下股权归属的判断标准，核心是在确立股权的实质标准（真实权利人）与形式标准（外观持股人）之间进行划分。而纯粹意思主义恰是这种划分的结果，即认定股权归属依据实质标准，将形式标准归入公司的抗辩范围，使股权代持问题不再仅停留在合同法领域内，从而进入组织法的评价体系范畴。
（一）股权代持关系中权利归属的判断
以股权转让为典型，自股权转让双方达成意思表示一致时，股权即发生变动。同样，在代持关系中，以股权代持合同为典型，在隐名股东与名义股东达成一致，由隐名股东为实际权利人、名义股东作为形式上的股权持有者，且在外观上股权确由名义股东拥有时，股权代持关系即有效设立，隐名股东系股权的实际享有者。对此，我们可通过设例进行具象分析：
A为某有限责任公司的股东，拟对外转让股权。C欲取得该股权，但对外不便以其名义直接出现（非法律强制性禁止的原因）。故，C与B订立股权代持协议，约定由C提供股权转让对价且该股权实际由C享有，B对外以其名义持股。其后，A与B订立股权转让协议，将其持有的股权转让给B。
前述举例中，股权代持关系设立在先、股权变动行为发生在后。在订立代持协议时，B尚未取得股权，此时B与C之间的代持协议虽然合法有效，但C此时并未取得股权。在A与B订立股权转让协议生效之时，依意思表示合致达成的结果是A失去股权、取得对价款，B自A处取得股权。因B之真实意思表示为代替C持有股权，故在股权转让合同生效时，B与C之间的代持关系因A、B之间的股权变动而得以实际履行，至此C始为案涉股权的实际权利人。
由是可见，与传统物权变动模式不同，后者原则上需通过交付或登记等行为的完成以达到物权变动之效果，而股权变动依当事人意思表示即可完成。这一变动模式不仅在股权转让关系下得以体现，在股权代持关系中，基于双方的真实代持意思表示，从而使得股权代持关系的有效建立成为可能。
（二）回归现行实在法对代持法律关系的验证
关于前述观点是否可值采信，我们仍需回到现行实在法范畴内找寻答案。
根据《公司法解释（三）》第24条第2款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”据此，隐名股东（即规范中所指实际出资人）有权主张投资权益，名义股东无权以形式标准为由拒绝。当然，对该款的解读亦有另一种方式，如认为该规范内容所涉其实是隐名股东与名义股东之间的代持合同关系，应回到合同法框架下分析。那么在该条文中规定名义股东援引组织法领域内的表面事实进行抗辩，实有南辕北辙之嫌。如采此种解释，那么本文自证观点成立的解释任务仍未完成。
进一步分析，根据《公司法解释（三）》第25条第1款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”《物权法》第106条关于无权处分之前提是，系处分人没有所有权或处分权。显然，在股权代持关系中，《公司法解释（三）》认定名义股东并非真实权利人，退回到权利本源上，则只能认定实际权利人应为隐名股东。至此，可确定股权代持关系中的真实权利人为隐名股东，则隐名股东有权基于股东身份要求名义股东向其移转股权收益。如此，无论在合同法（代持协议）还是公司法（真实权利人）框架内均可得到解决，而非仅仅是从合同相对性原则的角度分析。从规范内容的前后衔接上，本文认为对于《公司法解释（三）》第24条第2款，从公司法规范层面，而非合同法角度进行解释，实则更符合规范意旨及逻辑。
由上，本文可得出如下结论：代持法律关系中，因纯粹意思主义权利变动模式的运用，使得代持关系的有效建立具备现实基础，并可得到实在法的佐证。
（三）关于“成员身份与成员权分离禁止”之浅见
对于股权代持关系的反对声音主要来源于股权由隐名股东享有、股东资格由名义股东行使，在组织法框架内不符合“成员身份与成员权分离之禁止”的规则。对此，我们认为，股权作为一种复合型权利，囊括了财产性利益与人身利益，[1]因此在具体评价股权代持情况下各方关系时，仍可能具备二者未发生分离的论证基础。即，股权代持情况下，财产性利益归属于隐名股东，而在权利层面表征成员身份的是表决权等共益权的行使，正常情况下，名义股东行使共益权通常需要遵循隐名股东的指令，或者反向委托隐名股东代为行使权利，由此使代持股权的共益权在行使时体现的是隐名股东意志。藉此，共益权的意思归属和自益权的利益归属在隐名股东处实现统一，两者并未发生实质分离。而且，股权中的财产性利益与人身利益可以按照目的权利和手段权利进行区分，其中并不涉及自然人人身权利所考量的伦理价值问题。因此，这种借助“间接参股”和“代为表决”等手段所实现的统一效果，并非伦理上所不能容忍的分离情形。
至于名义股东违背隐名股东行使共益权的例外情形，在与公司关系上可以运用意思表示解释规则，以公司接收的意思表示作为对被代持股权共益权的行使，将意思表示错误的风险分配给隐名股东负担。而在名义股东和隐名股东之间的内部关系上，双方可以通过合同关系解决纠纷。
三、股权代持项下法律关系处理之探讨
承前，股权设立或变动往往涉及单层法律关系，而股权代持情形下，法律关系往往以多维度出现。质言之，代持法律关系中，既涉及隐名股东与名义股东的内部关系，还涉及与公司、其他主体之间的外部法律关系。是故，下文主要以这三层法律关系展开分析。
（一）第一层法律关系——关于代持法律关系性质讨论必要性之有无
按照我国《公司法解释（三）》第24条的规定，股权代持的定义为“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东”，实则将代持法律关系的产生限缩在双方当事人有明确代持合意的情形。据此，引发学者多在该定义框架内对代持法律关系性质的讨论。从现有的学者观点来看，对股权代持法律性质的研究主要存在如下三种理论，分别是委托代理说、信托关系说、间接参股或无名合同说等。[2]
但不可否认的是，股权代持本身从概念解构来看，并未限定在依合意而生的法律行为框架内，跳出该限制，似乎将其解读为外观权利人与实际权利人之分离，更符合纷繁复杂的现实生活。在广义的股权代持概念下，探讨股权代持的法律性质似显捉襟见肘，并不能为第三人的保护提供进路。质言之，除双方当事人有明确合意，由隐名股东完成出资、名义股东完成股东名册记载并登记为公司股东的代持关系外，即基于法律行为形成代持关系，基于事实行为亦可形成所谓的股权代持关系。例如在股权转让合同签订后至股东名册变更、工商登记完成前，因公司及其他股东对股权变动之事实是否知悉，可形成已经取得股权的受让方与已完成股权转让的出让方（原股东）之间的公开或不公开的股权代持关系。又或者，因股权让与担保、继承等行为导致名实不符的股权代持情况出现。因此，脱离纷杂的法律实际，在固有框架内讨论代持关系的法律性质，形式上并无瑕疵，但实际上因与现实脱节而造成所涉论证或仅被赋予有限的意义。此为本文对股权代持法律关系性质未作讨论的原因之一。
从另一个角度讲，无论股权代持法律关系性质如何，最终均落入到解决代持双方的内部法律关系范畴。权利义务之确定，有合意依合意，无合意依具体产生原因可归入具体部门法的评价体系。但对于股权代持研究之关键意义，在于如何解决因形式与实际相分离情况下，与公司、其他股东以及第三人之间的法律关系问题。此为本文对股权代持法律关系性质未作讨论的原因之二。
至此，本文认为关于股权代持的法律关系性质实无讨论之必要，在此不作论述。
（二）第二层法律关系——对公司及其他股东
依代持关系是否为公司或其他股东所明知，可分为公开代持关系以及不公开代持关系。对于公开代持的情况，在过半数股东认可或实际允许隐名股东参与公司事务管理等情形下，此时虽因股东名册记载或工商登记原因，导致股东会决议等文件形式上需要由名义股东签字（当然，亦可由名义股东反委托隐名股东行使权利），但实际股东享有且可实际对公司行使股东权利，应为不争事实，故此种情形非下文所论及范围。下文将围绕完全隐名或不完全隐名但其他股东或公司对代持关系采消极态度时，对公司内部关系该如何处理。
1.与公司及其他股东
《合同法》第403条关于间接代理的规定[3]，解决了间接代理关系中，委托人与第三人之法律关系的处理。虽然我们前文并未对名义股东与隐名股东之间的基础法律关系进行讨论，但鉴于基础法律关系与代理权之授予的分离原则，在代持关系下处理对外关系时，或可参照间接代理之规范内容进行处理。
具言之，基于有限责任公司人合性的考虑，以及公司及其他股东对名义股东之信赖，在隐名股东欲对公司直接行使权利时，公司可予以否决；同样，在需要股东承担义务之时，亦可直接向名义股东主张。当然，经公司内部程序，公司和其他股东亦可接纳隐名股东在公司内部之法律地位，转由隐名股东享有权利并承担义务。
2.隐名股东欲显名化的处理
对隐名股东欲显名化可构成障碍的事由包括两方面：一是其他股东反对，二是现行实在法或公司内部章程对股东身份的取得设定标准。无论何种原因，均会造成隐名股东进入公司内部的实质障碍。此时，隐名股东可选择退回代持关系中，或对外转让股权，或基于基础法律关系要求名义股东承担违约责任。但无论何种情形，除非原始代持关系因违反法律的强制性规定而被认定无效，否则隐名股东显名化失败并不能构成否定其股东权利之正当事由。
（三）第三层法律关系——对第三人
首先，需要明确《公司法》第32条第3款的适用场景。根据《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”从文意上看，该条款中的“第三人”应当是与公司存在法律关系的第三人，而并未涉及与股东发生关系的第三人。再者，登记对抗制度所解决的问题是存在数个相互冲突的权利时，如何确定法律保护对象，其作用场域并不包括信赖者在行为人无权处分情况下所需施加的法律保护。而在意思主义模式下，名义股东处分代持股权的行为系无权处分，在解决因此发生的纠纷时，登记对抗制度应当没有充分的适用基础。最后从现行司法解释的规定方面，《公司法解释（三）》第26条有关名义股东资本充实责任的规定内容，系较少的明确以《公司法》第32条第3款作为上位法依据的条文，而其所处理的法律关系恰为公司债权人、公司以及名义股东之间的关系，登记对抗规则在此发挥的作用可谓恰如其分。但于名义股东与第三人之间的关系，以该条作为评价基准或有错位之嫌。综上，在本文所涉名义股东与第三人的关系中，《公司法》第32条第3款原则上应当排除适用。
其次，在意思主义的股权变动模式下，隐名股东、名义股东与第三人之间发生有关代持股权的纠纷，通常表现为名义股东向第三人转让代持股权、以代持股权为第三人设立质权的案件类型，其实质均涉及名义股东对代持股权的无权处分。因此，在类似案件处理时，应当评价的对象为第三人能否善意取得股权或股权质权，而不是第三人能否对抗隐名股东。故而，在代持双方与第三人的纠纷处理中，发挥主要作用的是善意取得制度，以及其背后的信赖保护理论，下文将对此再作具体分析。
四、回归司法实践——隐名股东救济程序的处理路径
（一）隐名股东救济途径概述
实践中，隐名股东寻求案外人救济的具体案件类型可能包括以下三种：
第一，名义股东的金钱债权人对代持股权申请强制执行，隐名股东提出执行异议，此后进入执行异议之诉程序。
第二，名义股东以代持股权为债权人设立质权，债权人对代持股权申请强制执行，隐名股东提出执行异议，此后进入执行异议之诉程序。当然，隐名股东也可以不经执行异议程序，而直接对执行依据提起第三人撤销之诉。
第三，名义股东将代持股权转让给债权人，债权人为获得该股权提起诉讼。该案件类型中，隐名股东寻求救济会有两种走向：一是债权人胜诉后申请强制执行，要求公司履行记载股东名册、办理登记的义务，此时执行标的是公司的行为，法院不会对代持股权采取执行措施，隐名股东无法提起执行标的异议。因此，案件不会进入执行异议之诉程序，而只能是隐名股东对执行依据提出第三人撤销之诉；二是债权人在诉讼阶段对代持股权申请财产保全，此时隐名股东同时具备两种救济途径，分别是对保全行为提起执行标的异议，随后案件进入执行异议之诉程序，或是在事后知晓名义股东与债权人之间的生效判决后提起第三人撤销之诉。
前述三种案件类型所涉及的实体法律关系分别为：其一，名义股东的金钱债权人与隐名股东之间的关系；其二，质权人与隐名股东之间的关系；其三，继受股东与隐名股东之间的关系。其中，股权质权依物权法规定自办理登记时设立，继受股权自转让股权的意思表示合致时发生变动。然而，在纯粹意思主义模式下，质权人、继受股东均是基于名义股东的无权处分而获得质权、股权，其获取权利缺乏真实权利人（隐名股东）作出的有效物权变动意思。故，质权人、继受股东所持有的权利与隐名股东享有的真实权利存在冲突，此时应当依据善意取得制度确定权利归属。
（二）隐名股东与质权人或继受股东之间的第三人撤销之诉或执行异议之诉
如前所述，隐名股东与质权人、继受股东的案件，通过执行异议之诉和第三人撤销之诉，均存在获得救济的程序空间。在此类案件中，确定救济程序之后的审查内容实则没有本质差异，其重点解决的均是质权人或继受股东是否符合《物权法》第106条关于善意取得的规定。唯有质权人或继受股东在取得权利前持续善意，即不知且不应知股权代持关系存在，因信赖工商登记外观而与名义股东就案涉股权完成相应法律行为时，在符合《物权法》第106条规定的其他要件的情况下，受让人或质权人所取得的权利方能切断隐名股东的主张，而获得优先保护。
（三）隐名股东针对金钱债权执行程序提起执行异议之诉
在金钱债权执行程序中，执行依据并不会指向债务人的特定财产，债务人的全部责任财产均可作为执行标的出现，故在选定过程中具有任意性。缘此，在金钱债权执行程序中，审理规则相对简单，具言之：其一，申请执行人的执行依据与权利类型已经固定，执行对象是债务人的责任财产，而不是执行依据指定的财产；其二，案外人主张排除执行的实体权利判断相对明晰。案涉股权在作为名义股东的责任财产出现时，隐名股东作为真实权利人，基于物权优先于债权的保护原则，得要求排除对案涉股权的强制执行。
但殊值讨论的是，在申请执行人与名义股东交易过程中，代持股权作为增信的基础或提前揭示为名义股东的主要承债财产而推动交易程序的完成，则此时基于信赖保护原则，应对申请执行人之合理信赖给予保护。此种情形下，案外人隐名股东排除执行的诉讼请求原则上应不予支持。但此种情形仍需注意的是，代持股权不依善意取得制度而发生变动。申请执行人虽有信赖利益，但不具备善意取得股权所须的法律行为要件，其享有的权利应当限于（或定性于）以被代持股权变价、折价清偿名义股东对其所负债务。而在变价、折价过程中，隐名股东不再处于隐名地位，而是以自己真实享有的股权满足申请执行人的信赖利益，所发生的最终效果是竞买人（变价）或申请执行人（折价）从隐名股东处直接继受取得股权，而不同于善意取得制度中的原始取得。
需要说明的是，无论在第三人撤销之诉还是执行异议之诉程序中，法院均应重点审查代持关系是否有效设立以及成立时间。就前者，隐名股东应就代持关系的成立承担举证证明责任；就后者，隐名股东应进一步证明股权代持关系建立在名义股东的其他一般金钱债权人申请执行案涉股权之前，或股权代持关系建立在名义股东与第三人就代持股权设立质权或完成权利变动之前。
（四）对《执行异议之诉司法解释征求意见稿》的建议
1.结合股权变动模式对规范制定的建议
基于前文所作分析，对于《执行异议之诉司法解释征求意见稿》第13条关于隐名权利人提起的执行异议之诉的处理，就股权代持这一问题，本文认为方案二更为可取。即，在金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名义股东名下的财产实施强制执行，案外人隐名股东以其借用被执行人名义对有限责任公司出资，其系被执行股权的实际出资人，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持。例外情况是，当名义股东以其代持股权取得相对人信赖，以促进交易之完成，此时基于信赖保护原则，隐名股东所提异议不应得到支持。
2.立法规范的选取与司法实践的思辨
承前，关于股权变动模式的选择，本文基于法理及实在法规定所做解读，并成文至此。如此，一则致力于厘清过往对于《公司法解释（三）》第24条、25条理解之混沌，使得在意思主义模式下，权利的取得（即《公司法解释（三）》第24条所涉“名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持”）与行使（即《公司法解释（三）》第24条所涉“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”）成为两个维度的问题，在隐名股东享有股权与名义股东无权处分行为之间建立行之有效的路径；二则试图改变以往论著多从理论出发，而脱离规范之本源的论证方式。
但不可否认的是，股权代持所涉问题，理论之应然与规范之实然之间，原本就摆脱不了权利平衡与价值取向的问题。即便是从规范本身出发，依旧不能完全脱离规范本身即是制定者利益权衡之后的产物，亦不能由此堂而皇之的认为规范制定者在立法之初即带入性的以某种变动模式为蓝本，并以此指导此后的立法活动。甚至我们可以说，所谓的意思主义或是形式主义，或许本是在借鉴域外法的基础上，反观我国法律规范的制定，应采取何种模式，而不应是本末倒置的先认为我国已经采取既有的模式，并通过对规范的解读，倒推立法者的本意。法律规范的出与入、规范的解读与司法实践的运用，既有两相呼应之关系，又不免存在背离与偏颇。我们或可认为司法实践的矛盾处理既昭示了该问题本身的复杂性，又从另一个层面反映了从规范层面给予统一处理规则之必要性与迫切性。
注释：
[1]关于股权性质，法学界的讨论众说纷纭，以德国为代表的大陆法系股权理论大体上可归纳为社员权说、股东地位说、债权说等学说（具体可参见江平、孔祥俊：《论股权》，载《中国法学》1994年第1期，第72页）。但对该问题的把握已经超出本文的能力范围，故对股权性质这一问题暂做搁置处理。
[2]相关内容可参见王毓莹：《股权代持的权利架构》，载《比较法研究》2020年第3期，第18-34页；赵旭东、顾东伟：《隐名出资的法律关系性质及其效力认定》，载《国家检察官学院学报》2011年4月第19卷第2期，第141-145页；刘韶华：《有限责任公司隐名出资协议法律性质的信托法分析》，载《法律适用》2011年第6期，第48-49页等论述。
[3]《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”