如何打好“OEM”这张牌？
（按）周六下午上海市现代服务业联合会复旦大学企业投融资高级研修班开学典礼上，听著名经济学家邵宇博士“预见未来”。其中，谈到国内最近的民营企业OEM生产利润空间较大的案例。
不禁想起19年前采访律师介绍OEM的情况。
——听倪律师谈OEM
上海斯密卡企业家论坛上，许多民营企业饶有兴趣地倾听专家介绍OEM法律事务。会后，我（以下简称施）采访了上海华龙律师事务所的倪书华律师（以下简称倪）。倪律师是上海华东政法学院毕业的法律硕士，在律师岗位上干了好几个年头。经手0EM案例已有几十个。
一、OEM的由来
施：请介绍什么是OEM？
倪：OEM是英文“Original Equipment Manufacturer”的缩写，直译中文为'原始设备生产商’。
OEM的基本含义是定牌生产合作，俗称“贴牌”。是某甲方工厂所生产的产品（有整机也有零件）被某乙方选中，乙方委托甲方按照原样生产，并标上乙方的商标，由乙方收购。与假冒伪劣不同，它是建立在合同授权基础之上的合法合作关系。
其实，OEM交易对中国来说并不陌生，中国改革开放初期的采样加工和来料加工大都是OEM交易，但产品比较低档。随着中国生产水平和加工技术的提高以及继续保持低廉生产成本，越来越多的国外中高档品牌产品也通过OEM方式转到中国生产。可以预计，在中国进入WTO之后，科技含量高的产品也将会通过OEM方式在中国生产。中国的OEM从服装业发端，迅速蔓延到家电、IT、制造等领域，整个中国似乎已经成为一个世界级的生产车间。
二、开拓市场的有效手段
施：我明白了OEM是企业开拓市场的一个十分有效的途径。最近，韩国大宇国际贸易同深圳金威格缔结战略联盟，由深圳金威格用大宇品牌销售国内生产的DVD产品。这是否也属于OEM？
倪：是的。其实，企业可以通过两种方式开拓市场，一是打自己的品牌，象海尔冰箱、康佳电视机等；另一是通过OEM方式．毫无疑问，没有哪家中国企业不愿意打自己的品牌。问题是打自己品牌将动用巨大的经济资源。根据OEM交易之所得经验，并考虑到中国目前的经济水平，我认为，无论是从经济角度还是从时机来看，在中国进入WTO后相当长的一段时期，OEM方式仍然是中国企业开拓市场(特别是国外市场)的最有效方式。众所周知，日本、韩国、香港和台湾最初就是靠OEM方式占领了美国电器、日用商品、机械设备等传统产品的市场。但近年来这些国家和地区的生产成本都大幅度增长，这样欧美地区的公司不得不将这些产品的制造转移到其他国家和地区。而经过改革开放二十多年的中国正是这些公司的首选。
事实上，OEM方式和创自己品牌并不矛盾，前者是后者的前奏曲。许多日本、韩国和台湾公司就是先通过OEM交易占领市场，等到积累了充分的资金以及市场经验，便开始设法控制，然后扩大销售渠道，最后推出自己的品牌或通过兼并方式购买品牌。这就是所谓的到国外创品牌三部曲。
施：很多人认为，OEM只能挣取加工制造阶段的微薄利润，销售、品牌上的高额利润白白让品牌经营商拿走。比如：我最近到浙江平湖考察的服装加工企业就是这样。
倪：的确，OEM曾经是一些企业发展的一种权宜之计，这些企业没有长远的规划，没有明确的目标，缺乏战略思维，更谈不上竞争能力。但是，如今崛起的一些OEM，却找准了定位，苦练内功，步步为营，自身竞争力不断增强。
在顺德，就有一家这样的OEM企业：按德国标准建立了自己的研发检测室，与国内名牌大学联合建立了国内一流的电热水器产品技术研发中心，聘请了国内著名专家、学者担任公司的专业顾问，企业技术和产品研发能力不断增强。这些在一些名牌企业也难以全面开展的研发活动，在这家OEM企业却得到重视。 按照这家OEM企业的理念，品牌并不是大型企业的“专利”，OEM企业也要打造自己的品牌——不是产品的品牌，而是一个OEM的品牌，这个品牌更以品质为内涵。他们认为，做好OEM，并非只是简单地按订单加工生产，把客户的想法变成现实应该是OEM过程中更深层次的需求。换句话说，就是如何使提供给客户的产品更具市场竞争力，也更加符合客户企业的文化需求。
三、OEM的选择与风险的防范
施：现在许多民营企业都想通过OEM开拓国际市场。请问，需要注意哪些问题？
倪：第一，企业应发挥自己的特长，根据自己的实力来选择是直接到国外或在国内创自己名牌还是先通过OEM方式达到开拓国际市场的目的。比如浙江温州的皮鞋，浙江一些城市的中高档的男女装在质量上完全可以和欧美市场的同类产品相媲美。在此情况下，OEM可说是一种明智的选择，我们有厂房、设备和较熟练的工人，各种费用特别是劳动成本低廉，但我们缺少国际品牌和国际销售网络，资本金相对不足，完全可以通过先OEM，虽是受制于人，“为他人做嫁衣”，利润相对较低，但也有它的优点，无需创品牌，无需开拓市场，接单生产、市场风险小，因而，还是有得做一二的。
第二，尽管OEM是好事，但也存在不少问题需要防微杜渐。运用OEM模式务必要慎重，品牌输出方必须具备相当的实力，尤其是质量监控和人力资源监控必须到位，否则“红颜”将有可能酿成“祸水”。品牌连锁效应往往会使市场表现一荣俱荣一损俱损，加工合作方的任何短视行为，都可能致使品牌输出方多年心血毁于一旦，甚至招致灭顶之灾。通俗地说，要么“一人得道，鸡犬升天”，要么“城门失火，殃及鱼池”。OEM，这真是一个挑战与机遇并存的十字路口。
法律风险
企业相互间OEM合同太简陋，国外名牌的定牌协议往往有厚厚的一本，从设备到工艺，从标准到质量，从配件到整机，从价格到市场，从服务到维修，从交货周期到配件供应年限，从付款到交货，从检测到验收，都严格作了十分完善的要求，防微杜渐。而国内企业往往一蹴而就，这种状况容易导致纠纷增多，出现矛盾后难以调解。因此在运作中要谨防毁约夺市场和以次充好。
经济风险
市场预测能力不足，由于甲方对市场、对自己的分销能力估计不足，甲方削减订货量。而乙方由于甲方计划的惯性，市场巨变后一时难以调头，造成乙方大批配件和原材料积压，大量资金被占用，如甲方再更改品种，乙方将雪上加霜。
市场价格波动，甲乙双方都面临资金及时交付和价格调整的抉择。
品牌风险
定牌选点要慎重，不要朝三暮四，否则陷进去的是品牌。
例如：选点轻率，更换频繁。一旦毁约，双方结怨，甚至连配件都不供应，结果造成用户维修困难，用户不得不退货。
贪图效益，降格择点。一些企业为了简单的效益到一些劣质产品生产厂去定牌，妄图以低价夺市场，结果两败俱伤。
四、如何签订OEM协议？
施：三句不离本行。请律师介绍如何签订OEM协议？
倪：OEM协议—般是品牌所有者或品牌经销商和产品生产商或供应商之间确定当事人法律义务的文件。这种协议实际上是—种国际订货和知识产权许可或转让的综合性法律文件。由于OEM协议多由订货方律师起草，因此供货方企业在签署协议前应仔细审阅，最重要的是要理解所有条款的意思。知己知彼，方能百战不殆，只有这样，你才能了解对方要的是什么，你方是否能够满足或接受对方的要求。如下是OEM交易中当事人应注意的一些问题。
1.当事人。企业在和订货方谈判OEM协议时，一定要了解对方是否是品牌直接所有人还是品牌所有权受许可人。后者通常是经销商，他们和品牌所有人签有若干年有效的专有或非专有许可协议。对方的身份将直接影响协议的条款。
2．产品责任。任何OEM协议必然包括产品责任条款。在OEM的交易谈判过程中，已多次发现订货方律师起草的协议草本，常要求中方承担任何因产品责任造成的赔偿。这是很不合理的。由于西方国家的产品责任法相当严厉，因此，中国厂商必须在该条款中明确各当事人的责任和补救义务。
3．知识产权和技术秘密。OEM厂商一般必须按订货方提供的技术要求和指标生产产品，因此前者将会在很大程度上接触到订货方对产品的从设计到生产过程中的技术数据和资料，甚至包括技术秘密。订货方为了保护自己的知识产权，一定会在OEM协议中要求中国厂商对上述数据，图纸、资料、技术秘密等严格保密。但是，如果中国厂商在生产产品的过程中，发现了更好、更有效的生产工序或技术，那么谁拥有这些工序和技术呢?这是有待商榷的。
在OEM协议的订货方是品牌受许可人的情况下，由于受许可人要向品牌所有人(许可人)支付提成费(Royalty)，订货方也可能要求中国厂商支付一部分提成费。在这种情况下，中国厂商必须了解原许可证协议的内容，搞清楚该许可是否是专有的，许可期限等，以便决定是否值得付提成费或应付多少提成费。
4．货款支付优先地位。在美国，大企业一夜之间变成破产是经常发生的事。因此，中国厂商应尽量利用国外的法律制度保障自己收款的权益，保证厂商的债权之优先清偿地位。
5．分包合同。中国厂商在拿到较大的OEM订单后，常因本厂生产能力不够而将—部分订单采用分包合同方式给其他厂商生产。OEM协议常有规定，在分包合同情况下，中国厂商必须将所有得到分包合同的厂商名单和地址通告订货方；而且，订货方可以不事先通知中国厂商随时和分包厂商联系。许多中国厂商一般不愿意接受这种规定，这些都应该在OEM协议中得到充分体现。
座落在南京西路南证大厦的华龙律师事务所里一片繁忙。年轻有为的倪律师上周刚为法律顾问单位签订了重要合同。一回家，国内外一些重要客户又等着她进行法律服务。
倪律师微笑着对记者说：“国内专门从事知识产权法律事务的律师比较少。中国加入WTO已经一年。今后任务更加繁重。我对这职业特别钟爱。也希望在这方面有所拓展。”
媒体刊用：
“如何打好OEM这张牌？”
——刊于《现代工商》2002年第22期