薛军：电子合同成立问题探析
薛军，北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任，法学博士。
摘 要
《民法典》第491条第2款对载有商品或者服务信息的网页的法律属性进行了规定，在认可其可能构成要约的同时，赋予了当事人通过自主约定来明确其法律属性的空间。这一规定借鉴了《电子商务法》第49条第1款，具有实质合理性，对电子合同的成立具有重要规范意义。《电子商务法》第49条第2款存在明显缺陷，且没有被《民法典》所吸收借鉴，应该认为已经被默示地修改。即使认为其仍然存续，在法律适用中也要对其进行严格的限制性解释。
关键词
要约 要约邀请 电子合同 重大误解 标价错误
一、问题的提出
随着信息技术的快速发展及其对日常生活的全面渗透，互联网作为社会交往与互动的渠道，在日常生活中占据越来越重要的地位，人们也频繁地借助于互联网等信息网络来进行缔约磋商以及订立电子合同。从发展趋势看，通过网络订立合同因其快捷方便，必然会成为合同订立的最主流方式。为了回应这一社会现实，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第491条第2款，设立专门条文来规定电子合同的成立问题：“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。”这一条文是我国《民法典》关于电子合同成立的基础性规定，在理论与实务上均具重大意义，值得深入研究。
从来源上看，《民法典》的这一规定显然借鉴了《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第49条的规定。该条分为两款，第1款规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。”这一规定与《民法典》第491条第2款的规定，基本上相似，只是在具体表述上有细微的差别。但第49条还有第2款规定“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”第2款的规定非常特殊，制定之后无论在理论还是在实务上都引发重大争论。在《民法典》编纂中，只借鉴了《电子商务法》第49条第1款的规定，没有借鉴第2款的规定。《民法典》编纂者这一选择应该如何解读？在《民法典》实施之后，《电子商务法》第49条第2款何去何从？它与《民法典》相关规定的关系应该如何定位？二者构成特别法与一般法的关系吗？回到《民法典》第491条第2款，应该如何理解其中提到的诸如“符合要约条件”“提交订单成功”以及“当事人”“另有约定”之类的表述？
对这些问题的探究在《民法典》编纂之后有待展开。本文的写作试图初步回答这些问题。考虑到篇幅限制，本文聚焦于《民法典》第491条第2款解释论层面上的初步展开及其与《电子商务法》第49条第2款的关系问题。
二、包含有商品或者服务信息的网页的
法律属性：要约邀请还是要约
互联网时代快速崛起的电子商务，其最大的特点是通过网络向潜在用户展示相关商品或服务的信息，寻求可能的缔约机会，一旦双方达成合意，即可直接在线达成交易。这种交易模式相比于传统的合同缔结方式，方便快捷，不受空间以及现实的地理距离的限制，极大地拓展了交易对象的范围。但也正是因为这一特点，电子合同与传统合同相比，呈现出不同的交易风险形态，需要有专门的规则去予以规范和处理。在电子合同实务中，基于何种标准来判断当事人的合意是否达成，以及具体在哪一个环节达成，至关重要。因为这决定了当事人从何时起受到合同约束。《民法典》第491条第2款正是为了处理这一问题。该款规定的内涵，包括了以下几个层面。
（一）商业信息网页构成要约的要件
包含有商业信息的网页，是否构成信息发布者发出的法律意义上的要约，需要看其是否符合法律上关于要约所规定的各项条件。
《民法典》第472条明确规定了要约的定义与构成要件：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：1.内容具体确定；2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这两个要件必须同时具备，缺一不可。其中，相关的商业信息是否符合“内容具体确定”这一要件，需要结合互联网电子商务的特点，加以判断。在早期的电子商务形态中，相关商业信息的载体主要表现为固定网页上关于商品与服务的文字描述或者图片。后来发展为更加生动，信息更为丰富的视频形式。在最近几年，以直播的形式来传达相关的商业信息，蔚为潮流。但无论发布信息的形式发生什么变化，还是要结合相关文字、图片、视频以及直播活动中参与直播的人员在现场以语言以及其他表达方式所传递出来的信息，来具体判断其是否达到了“内容具体确定”的要求。
那么需要达到何种标准才属于“内容具体确定”？《民法典》第470条规定了合同一般包括的条款，包括“当事人的姓名或者名称和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。”毫无疑问，这一清单不能直接拿来作为判断相关信息是否属于“内容具体确定”的标准。只有那些被认为是一个合同得以成立的最基础的要素——换言之，缺乏这些要素，就无法认可在当事人之间存在着一个合同——才能够作为判断相关内容是否达到具体确定的标准。一般来说，这些要素包括交易的当事人是谁，交易的标的是什么，以及相关的价款或者报酬是多少。
需要指出的是，这里所谓的确定，应该理解为“可以确定”。就当事人而言，如果能够结合相关的背景信息，来确定当事人是谁就属于当事人明确具体。这一点在自营平台与第三方平台兼而有之的混合型平台的情况下，表现得比较明显。对于平台上发布的信息，往往需要结合在相关页面上披露的交易方信息，来明确其是自营还是第三方经营，而基于这一信息，就可以确定交易相对人。对于交易的标的与价格而言，如果存在着一种客观的，事先明确的标准或规则可以去确定，那么也应该认为达到了“具体确定”的标准。
相关信息构成要约的另外一个条件是，发出信息一方表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。严格来说，这一表述存在着循环定义的问题。因为只有针对要约才可以有承诺，而相对人的意思表示是否构成法律意义上的承诺，取决于针对其发出的信息是否构成要约。因此从逻辑上讲，并不能以相对人的承诺行为来反过来判断对其发出的信息是否构成要约。当然，这只是一种形式逻辑的推论。就规范目的而言，这一要件所要求的是，当事人对于自己的行为属于法律意义上的要约，需要有明确的认知。这种认知的实际表现就是，自己认可将受到法律上关于要约规范的约束，一旦对方做出承诺，合同即告成立，自己即受到法律上的约束。
就具体形式而言，这里所说的“表明”，可以是明示的，也就是向对方明确表明自己发出的信息构成法律意义上的要约；也可以是默示的，也就是从其表达的信息中可以合理地推断出其具有发出法律意义上的要约的意图。如果属于后一种情况，由于发出信息的一方并没有以任何方式明确表明其行为是否属于要约，那么在这一要件是否具备的把握上，应该基于表示主义的解释模式来加以判断。如果根据社会一般观念，当事人发出的信息被理解为要约，这种理解是合理且可以期待的，那么就应该认为相关要件即已具备。如果当事人对此予以否认，则需要承担特别的论证和证明责任。
（二）充分认可在电子合同成立问题上当事人私人自治的空间
在电子合同成立的问题上，需要充分认可当事人私人自治空间，当事人可以通过自己的特别约定，来明确界定其行为的法律属性。
《民法典》第491条第2款的但书，具有重要意义。它充分认可当事人在合同订立阶段的私人自治。这种私人自治包括但不限于，明确设定自己在缔约阶段所从事的行为的法律属性。其中最重要的就是：虽然当事人的行为在客观上表现得如同是发出一个要约，但当事人可以通过特别的约定，来明确排除其行为在法律上被界定为要约，由此其行为的法律属性就成为不具有约束力的要约邀请。而一旦其行为被界定为要约邀请，相对人选择商品或者服务并且提交订单的行为，就有可能构成要约。在这种情况下，自己一方的何种行为构成法律意义上的承诺，也要基于当事人的明确约定。当事人可以约定自己接受订单，并且给出确认的行为，是法律意义上的承诺；可以约定自己接受对方付款的行为，构成承诺行为；也可以约定自己发出货物或者实际提供服务的行为才构成承诺。这些都属于当事人私人自治的范围。对于当事人的这种自由，《民法典》第491条第2款的但书，给予了明确认可。
但书所提到的“约定”应该如何理解，值得研究。从逻辑上看，在双方当事人之间成立合同之前，当事人关于自己的行为究竟是要约还是要约邀请，在通常情况下，不可能与对方去约定，而只可能是单方面“设定”。这种设定只需要以合理的方式提醒对方注意其存在即可，并不需要获得对方同意。换言之，但书在这里所提到的“约定”，不能理解为是与对方达成的一个合意性质的约定，其产生法律上的效果并不以获得对方的认可作为前提条件。
但上述分析在电子商务领域存在比较特殊的情况。由于电子商务平台经营模式的存在，电子商务平台经营者会事先制定相关的服务协议与交易规则，用户与商家各自通过相应的注册程序，成为平台的用户，并且基于相应的服务协议与交易规则，来独立开展交易活动。在这种情况下，平台事先制定的服务协议与交易规则，在性质上可以比拟为一个网络社区的创建者与管理者所制定的行为规则。用户与商家以其加入相应社区，成为注册用户的行为，表明其同意遵守相关行为规则。在这种情况下，虽然商家与用户之间尚没有一个现实的交易，但也可以说，他们之间已经存在着一个关于如何缔约磋商，以及如何界定其行为的法律属性的合意。由此也可以说，在电子商务平台交易模式的背景之下，《民法典》第491条第2款的但书所说的另有约定，首先就是指“平台上的服务协议与交易规则”另有规定。
由此可以进一步提出的另外一个问题是，如果平台服务协议与交易规则对此没有明确规定，或者交易发生的环境不是典型的电子商务平台，例如交易发生于在微信之类的社交媒体平台上的小程序，因此不存在专门的服务协议与交易规则，那么相关商家是否可以在页面上进行特别约定呢？毫无疑问是可以的，甚至是必须的。比较复杂的问题则在于，如果平台的服务协议与交易规则对于相关网页的法律性质有明确规定，在这种情况下，平台内的经营者是否可以置之不理，仍然做出与之不同的特别约定？从性质上看，平台内经营者的这种行为属于违反其先前已经明确表示同意的服务协议与交易规则的行为，但具体到合同成立的问题上看，似乎不能一概认为平台内商家的这种特别约定没有任何意义。如果商家已经明确说明自己的页面只是不具有约束力的要约邀请，对此也仍然要予以尊重。因为平台内商家毕竟是独立的经营者，是独立的缔约主体，其在缔约阶段的私人自治应该得到尊重。不过考虑到平台治理的因素，平台似乎可以对商家的相关行为进行一定的管控。
（三）电子合同成立中心依赖保护
考虑到电子合同订立的特点，在判断相关网页的法律属性的时候，需要特别关注相对人在交易中的合理的信赖利益的保护问题。
由于电子合同的订立过程中当事人相关的行为的法律属性，通常规定在由电子商务平台经营者预先制定的相关服务协议与交易规则中，只在少数情况下由相关经营者通过网页中的相关语言来予以说明，因此在判断相关页面或者在功能上类似于页面的载体（例如直播营销中参与直播的人所说的话）的法律属性的时候，需要注意这一特点。服务协议与交易规则中关于什么是要约，什么是要约邀请的约定，因为涉及电子合同什么时候成立，当事人从何时开始受到合同约束，在性质上属于“与当事人有重大利害关系”的内容。根据《民法典》第496条第2款的规定，提供格式条款一方应当采取合理的方式提示对方注意相关内容。如果未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解相关条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。这也就意味着服务协议与交易规则中的相关约定，受制于我国《民法典》所确定的格式条款订入制度的约束。
至于说应该基于何种标准来判断服务协议与交易规则的提供者所采取的提醒方式，属于“合理”，需要结合一般人的注意能力来予以判断。现在不少电子商务平台经营者，为了履行这种提醒义务，往往通过对相关条款采用“黑体、加粗”的方式进行提醒。不是说这种方式一概不可取，但如果条文众多的服务协议与交易规则都采取这种方式，“黑成一片”，甚至采取黑体字的字数接近条文字数的一半，此时由于黑体字并没有相应的显示度，也不醒目，似乎不能认为是采取了合理的方式进行了必要的提醒。在这种情况下，采取弹窗，要求勾选同意等方式才属于合理的提醒方式。
另外需要注意的是，相关的服务协议与交易规则中关于要约与要约邀请的特别约定，如果被认为没有尽到合理的提醒，因此被排除在外，这也并不意味着相关的行为就必然被认定为属于要约。在这种情况下，仍然需要根据《民法典》关于要约构成要件的规定（第472条），来具体分析相关的行为是否构成要约。在判断的时候，需要充分考虑相对人合理的信赖利益保护问题。这里所谓合理的信赖利益，是指结合页面上所载各种信息，将其理解有约束力的要约，以致于相对人承诺，合同即告成立，这种理解是否符合一般的人的理解，这种理解是否合乎常理。如果符合这一条件，那么将其界定为要约就是有根据的。换言之，相对人的合理的信赖利益在这种情况下应该得到尊重和保护。但如果相关页面的信息，在一般人看来，都不应该理解为是有效的要约，那么在这种情况下也仍然不宜将其界定为要约。
从这个角度来看，载有商品或者服务信息的网页究竟属于要约邀请还是构成要约，首先看当事人是否有特殊的约定，如果没有约定，或者约定不明确，则需要根据具体情况来进行合理的解释。在解释的过程中，原则上应该采取偏重客观主义、表示主义的解释，以保护当事人在缔约过程中合理的信赖利益。但相关的信赖利益必须是客观上存在的，而且是值得保护的。如果在通常情况下，一般人都能够认知到相关的页面内容不可能构成要约，那么在这种情况下也不能将其认定为要约。
三、《电子商务法》第49条第2款存在
的问题
前文提到《电子商务法》第49条第1款的内容基本上被《民法典》第491条第2款所借鉴，而且这一规定具有内在的合理性。但问题在于，《电子商务法》在关于电子合同成立的问题上，还有第2款，而这一款的规定并没有被《民法典》所吸收。第2款的规定是：“电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付款项后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效”。第2款的规定，在相关法律的起草过程中就存在很大的争议。在实务上也导致了很多的问题。
（一）内涵含糊不清
严格说来，该款的内涵本身就含糊不清。如果狭义地理解为是当事人通过格式条款约定消费者支付款项后合同不成立，这一款的规定没有任何意义，因为当事人不可能通过格式条款来约定消费者支付款项后合同不成立。因此这一条款的立法意图只可能理解为，电子商务经营者（包括但不限于电子商务平台经营者）关于什么构成要约，什么构成要约邀请的各种约定，不能导致出现这样的一种实际效果：也就是消费者一方已经支付了款项，但根据相关约定，合同在此时仍然没有成立。如果这种理解符合立法本意，那么这一条款最大的问题就在于完全破坏了合同成立的基本逻辑。
关于合同（包括电子合同）成立与否的问题，最基础的逻辑一直是而且在将来仍然是：当事人之间是否达成了契约合意。这是判断合同是否成立的不可背离的基础性逻辑。在合同成立与否的判断问题上，当事人一方是否支付了价款，从来不是一个关键因素，也不应该成为关键性标准。即使是出于消费者保护等特殊价值考量因素，也应该从格式条款的订入，带有霸王条款性质的格式条款无效，消费者冷静期，七天无理由退换货制度，消费者的知情权、选择权的保障等方面，去保护消费者权益，而不应该通过打破合同成立的基本逻辑的方式，来体现对消费者的特殊保护。因为这种做法会带来一系列的问题。
（二）支付价款与合同成立的关系被扭曲
消费者支付价款，在形态日益多样化的电商业态中，往往具有不同的法律内涵，如果将其硬性地与合同成立问题挂钩，会导致一些正常的商业模式的运行上遇到不可克服的困难。举例来说，如果商家在售卖相关商品的时候，采取的是所谓的拼团模式，也就是需要有一定数量的消费者参与拼团，相应的合同才能够以特定的拼团价格订立。在这种经营模式之下，先前参与拼团的人往往会先支付价款。但合同最终是否能够成立，还取决于后续是否有足够数量的拼团参与者。如果拼团不成功，原则上合同不成立，或者将以另外的价格来成立新的合同。对于这种交易模式，消费者是完全接受的，也认可如果拼团不成功，合同不成立，商家退款即可。但如果按照《电子商务法》第49条第2款的规定，消费者支付价款了就不能否认合同成立，那么这种拼团模式就很难操作。类似的问题也存在于所谓的抢购模式中，也就是商家以特定的优惠价格销售数量有限的商品，条件是想要购买的消费者需要事先付款，然后商家通过抽签等方式来决定谁将成为幸运的以优惠价格最终购买到商品的消费者。在这种商业模式中，消费者通常也预先支付价款，但显然不能认为合同已经成立。因为所有的抢购参与者都知道，是否成立合同，还需要后续通过选择性的抽签等方式来确定。
另外还需要注意的是，关于什么是消费者支付价款，其内容其实也是很不确定的。如果是借助于类似支付宝这样的第三方担保交易机构来付款，是以向支付宝账户中完成支付作为标准，还是买家最终确认付款后才算支付价款？这种不确定性，也会使得在合同成立与否的问题上产生很大的不确定性。
（三）无助于消费者保护的立法改革目标
《电子商务法》第49条第2款导致的问题比它试图解决的问题要多得多。根据现有立法资料，《电子商务法》第49条第2款之所以被规定下来，主要是为了遏制所谓的“砍单现象”。也就是电子商务经营者以优惠价格诱导消费者下单购买其商品或者服务，然后以各种理由取消订单。通过这种方式，一方面使得消费者错过大规模促销期间其他经营者提供的优惠购物机会，也使得其竞争对手失去交易机会。砍单的确是一个需要治理的问题，但不应该通过改变合同成立的基础逻辑来解决这一问题。事实上，商家的恶意砍单行为，完全可能构成民法上的假借订立合同进行恶意磋商的行为，需要承担相应的缔约过失责任。另外平台经营者也可以通过平台治理等方式来有效治理砍单现象。市场监管部门也可以通过接受消费者投诉，以其涉嫌构成虚假宣传等不正当竞争行为来进行规制。
相比之下，如果通过强行地改变合同成立的基本逻辑来治理砍单问题，导致的后果却是严重侵害了当事人在合同成立问题上应有的私人自治空间，以及与这种自治相对应的合理的风险控制和预防机制。就拿电子商务活动中经常会发生的商家标价错误问题来说，由于这种情况防范起来非常困难，或者说成本很高，因此从经济学的角度看，比较有效率的风险分配以及控制方法应该是尊重商家在合同成立问题上的自主决定权，通过将相关行为设定为要约邀请，对可能发生标价错误的商品订单，根据商家的自主判断，要么为了维护自己的商誉予以接受，要么取消订单，在可能的范围内给予相对人一定的补偿。但如果强行将商家的行为界定为要约（通过否认商家相关约定效力的方式来实现），这就等于说将商家的标价错误问题，硬生生地处理为合同已经成立，但存在意思表示瑕疵。商家的标价错误因此也就必须要界定为民法上的重大误解，才可能获得法律上的救济。但问题在于，根据《民法典》第147条的规定，因重大误解而订立的合同虽然商家可以主张撤销，但原则上必须通过向人民法院或者仲裁机构提出撤销之诉的方式来行使。而且根据《民法典》第152条的规定，撤销权的存续期间仅有90日。对于一旦发生就数量巨大，并且买家遍处于全国各地的情况下，发生了标价错误的商家，几乎不可能通过主动提出撤销之诉来获得救济。因此发生一个标价错误，对商家几乎就是灭顶之灾。
有人会说，那么在这种情况下，消费者一方的权益保护难道不重要吗？为什么不侧重保护消费者一方的包括履行利益在内的合法权益呢？要回答这一问题就必须结合电子合同以及电子商务本身的特点。传统的意思表示以及合同订立的典型场景是一对一的，因此即使采取意思表示重大误解的处理模式——换言之，认为合同成立，但商家可以主张发生了重大误解从而撤销合同——对商家而言不会产生很大影响，即使要最终诉诸于司法，也不会给商家以及法院造成诉累。但电子商务是典型的一对众的交易模式。一个网页存在标价错误，往往会有成千上万的订单在很短时间内蜂拥而至。现在日益猖獗的所谓“羊毛党”群体的存在，进一步加剧了这种情况。一旦某人发现商家标价有误，马上就会在相关的群里给出链接，通过各种方式号召大家去大量下单，薅商家的“羊毛”。而商家对于这种情况，如果取消订单，则将面对“羊毛党”提出的各种带有勒索性质的补偿要求，如果不予以满足，则会在各地法院提出层出不穷的要求履行合同的诉讼。为一个小小的疏忽，商家要付出惨痛代价。面对这种新的情况，必须给出有效回应。从某种意义上来说，《电子商务法》第49条第2款是导致这一问题变得严重而且难以解决的根源之一。该规定不仅在法理上完全站不住脚，而且在价值判断上也是完全失衡的。消费者保护当然是值得追求的重大法律价值，但这不意味着可以突破基本的法理，否认当事人在合同订立过程中应有的自治空间以及可能拥有的风险控制的手段。
从实际的商业运行逻辑看，该款其实也难以真正保护消费者权益。在现实生活中，消费者付款了，合同还不能成立，主要涉及一些特殊的商业模式的设计。在这种情况下，商家肯定会以显著的方式提前告知消费者相关情况，不存在消费者被欺骗的问题。而且在拼购、抢购、预购等电商模式中，消费者在承担提前付款，但合同却可能不成立的风险的同时，往往能够获得诸如更加优惠的价格折扣等交易上的对价。如果一概要求消费者付款后，就必须认定合同成立，在扼杀可能的商业模式创新的同时，也会损害参与这一商业模式的消费者的福利。撇开特殊商业模式的设计不论，如果因为标价错误等问题导致商家不希望合同成立，而下单的消费者希望合同成立，从而能够获得因为商家标价错误而产生的利益，在这种情况下，其实下单的一方不存在应该得到保护的合法的履行利益。因为法律上并不支持任何人利用别人的错误来牟取不正当利益。现在不少人居然认为商家标价错误就是活该，就应该为自己的错误买单，大家都可以去下单，“薅羊毛”，法律应该对这些下单的人的法益予以保护。这毫无疑问是一个巨大误解。消费者保护的法政策取向，并不支持一定将标价错误处理为有效成立的合同中的意思表示瑕疵问题。
虽然说实务上的确存在一些基于不正当竞争目的的砍单行为，但对这种现象的治理，通过让商家承担缔约过失责任就已经足够。另外考虑到电商之间存在激烈的市场竞争，为了获取订单，另外考虑到获客以及商业信誉的影响，完全不需要过于夸大在消费者付款后商家却否认成立合同这种情况的普遍性。因为从商业逻辑来说，这就相当于商家已经成功获得了一个交易，并且对方已经付款，对于这么求之不得的事情，若不存在标价错误，库存不足等特别理由，商家完全不可能去否认合同成立。
总的来说，《电子商务法》第49条第2款无论是在基础法理，立法政策考量还是在价值权衡方面，都存在明显问题。从比较法的角度看，世界上也没有其他国家采取类似的立法例。
四、《民法典》第491条第2款与
《电子商务法》第49条的关系
在《民法典》编纂的过程中，在涉及互联网与电子商务相关的规则设计问题上，系统地参考了《电子商务法》的相关规定，并且在其基础之上有所发展。但值得关注的是，《民法典》第491条第2款吸收了《电子商务法》第49条第1款的规定，但却没有借鉴第2款的规定。这意味着什么？首先可以确定的是，这肯定不是无意识之举。因为《电子商务法》第49条本来是一个整体，《民法典》的编纂者不可能没有关注到第2款的存在。在这种情况下，只借鉴一部分，对此应该做出如何解读并进而指导司法实践，是一个非常值得研究的问题。
一种可能的解读是，《民法典》的编纂者经过审慎研究，认为《电子商务法》第49条第1款具有内在合理性，而第2款存在明显问题，因此通过《民法典》编纂中的“取”与“舍”，已经表明了自己的态度。如果这种解释能够成立的话，那么可以进一步推论，随着《民法典》于2021年1月1日开始实施，在涉及电子合同订立过程中相关问题的时候，原则上应该以《民法典》的规定（也就是第491条第2款）作为基准。至于说《电子商务法》第49条第2款，应该被视为已经默认地废止。支持这种解读的还有另外一个形式上的理由。《电子商务法》制定于2018年8月31日，于2019年1月1日开始实施，而《民法典》制定于2020年5月28日，于2021年1月1日起开始实施。《民法典》相对于《电子商务法》是后法，是新法，根据法律适用中的后法优先于前法，新法优先于旧法，也应该适用《民法典》的规定，而不能再适用《电子商务法》第49条第2款的规定。
当然上述解读也可能遭遇反对意见。或许有观点会认为，相对于《民法典》这样的一般性的法律而言，《电子商务法》构成特别法。根据《民法典》第11条的规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。《电子商务法》第49条第2款，相对于《民法典》来说，应该构成特别规定，在符合适用前提的时候，应该优先于《民法典》的规则而得到适用。考虑到《电子商务法》第49条第2款在立法目的上是涉及消费者权益保护的特别规定，因此更加应该优先于《民法典》的规定得到适用。
上述两种不同的法律规范适用思路，其实是《民法典》编纂之后在法律适用中会遇到的一个具有普遍性的问题。由于《民法典》编纂中并没有追求将民商事领域此前所有的立法规则，都纳入到《民法典》中，也不可能都一一明确指出在《民法典》编纂之后，先前的相应规则是否仍然可以继续适用。因此在这种情况下，如果机械地理解《民法典》第11条的规定，将所有没有被明确废止的既存立法中的法律规则，都一概视为是《民法典》之外的特别法，这显然是不合适的。因为这种法律适用思路将严重缩减《民法典》的编纂所可能具有的制度革新意义以及《民法典》对整个民商事法律体系所可能具有的价值统合与制度革新意义。就此而言，在运用“一般法与特别法”的关系模式来处理和论证前《民法典》时代民商事领域的法律规则的适用时，需要格外谨慎，进行积极论证。并非所有那些在形式上没有被废止的《民法典》之外的规则，都可以主张其相对于《民法典》所具有的特别法地位，而是需要具体分析相关规则是否具有实质的妥当性，以及如果按照《民法典》的规则来进行处理，是否会产生利益衡量上的重大失衡。只有符合这些前提条件，才可以基于特别法优先于一般法的适用规则，排除《民法典》中的相关规则的适用。
具体到本文所讨论的问题，通过前文的分析，可以认为《电子商务法》第49条第2款无论是在基本法理、适用效果、利益权衡以及实践效果等问题上，都存在明显缺陷。而《民法典》编纂中，立法者的确又取其第1款而弃第2款，因此应该有充分理由认为，该条第2款已经被废弃。需要强调的是，得出这样的结论，《民法典》的取舍的选择并不是唯一的依据，而是基于相关规定是否具有实质的妥当性的全面论证。然后将这种论证的结论与《民法典》规范的具体情况进行相互印证，从而得出的结论。
如果这一推论能够成立，那么在中国法上，涉及电子合同成立的最核心的法律规则就是《民法典》第491条第2款。存在明显缺陷的《电子商务法》第49条第2款的规定所产生的不良影响将由此得到消除。这毫无疑问是最为妥当的结果，应该成为未来中国电子合同领域的理论和实践上的努力方向。
但在一些人看来，这一解释路径会显得过于激进，因此还是应该寻求在不完全否认《电子商务法》第49条第2款的形式上的有效性的前提下，寻求解决问题的路径。虽然笔者并不认为前述解释论思路过于激进，但如果一定要退一步来思考这一问题，为了尽量消除《电子商务法》第49条第2款可能导致的不利影响，还是可以从以下角度来进行解释论层面上的操作。
首先，该款规定所针对的对象必须是消费者。因此如果有充分证据证明交易相对人不属于消费者，其购买不属于正常的以消费为目的的购买，那么就不满足《电子商务法》第49条第2款适用的前提。在中国法上关于消费者的界定问题，一直存在很大争议。目前的主流的观点是需要通过具体购买行为的特征（购买数量以及其他背景因素）来判断相关主体是否属于消费者。关于这一问题，在涉及《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿金的适用前提条件问题上，已经有很多研究，在此不再赘述。
就《电子商务法》第49条第2款的适用而言，笔者认为，还应该运用恰当的标准，将那些属于职业“羊毛党”的群体也排除在正常消费者的范畴之外。关注到这一点的人不多，但值得引起足够关注。因为该款的目的是保护正常的消费者，而不是使之成为“羊毛党”用以胁迫商家，获取不正当利益的工具。如果有证据表明，相关行为人明显属于以获得不当利益为目的的下单（俗称“羊毛党”），那么也不应该在该条保护的范围之内。
基于以上思路，相关电子商务平台经营者以及其他经营者在设置相应的格式条款时，可以考虑设置一些除外条款，把非消费者，以及其他不属于本条保护范围的行为人排除出去，从而在遇到这类主体的时候，可以直接取消订单，以保护自己的权益不受不法侵害。
其次，关于什么叫支付价款，如果相关的经营者采取是第三方担保交易的模式，也就是消费者先将款项转入诸如支付宝之类的第三方账户之中，只有在确认收货无误之后，相关第三方支付服务提供者才会将款项划转给卖家。这种交易模式，应该理解为相关款项最终确定地划转给卖家才符合“消费者支付价款”这一条件。就此而言，如果电子商务经营者约定在此之前，合同可以不成立，并不违反第49条第2款的规定。之所以采取这样的限制性的解释，主要考虑是，在采用第三方担保交易的模式之中，不存在商家恶意套取消费者资金的风险，消费者的权益所受保护是充分的。
再次，在处理诸如标价错误引发的案件的时候，即使没有格式条款将相关页面的性质界定为要约邀请，在认定是否构成要约，特别是构成什么要约的时候，仍然要根据案件的实际情况，做出合同是否成立，以及成立了什么合同的具体认定。如果相关页面上所有的信息在一般人看来，都可以明显看出存在标价错误，例如将8折出售的衣服，标记为0.8折，导致原价1000元的服装，只卖80元。对于这种情况，即使认定相应页面属于要约，根据意思表示的解释规则，也应该认为商家就每件衣服800元发出了要约。因此那些以80元一件，作为对象进行承诺的订单，因为当事人之间缺乏合意，应该认定为合同没有成立。
在这种情况下，商家如果认为合同因欠缺合意，没有成立，可以直接取消订单，退还款项。如果买方不同意这种看法，认为合同成立，当然可以提出继续履行的主张。但在这种情况下，相关诉讼就不是合同因为重大误解而撤销的诉讼，相应的，也就不受90日的撤销权除斥期间的限制。
强调根据当事人发生法律上交往时的具体情况，来进行意思表示解释很重要。消费者权益保护是重要的法律价值，但消费者一方也需要遵守基本的诚信原则。如果尽到正常人的正常的注意义务，都可以发现经营者的页面上存在明显的标价错误、表述错误或者放错了相应商品介绍的图片之类，却仍然试图利用商家的疏忽来获取不当利益，这种企图无论如何不应该得到法律支持。
当前有一些法院处理涉及标价错误案件时，没有注意到相关问题背后的价值判断问题，受制于传统的法律思维，总是纠结于购买者（不管是不是消费者，是不是明知商家标价错误的“羊毛党”）一方已经付款，那么电子合同就肯定已经成立，因此发生标价错误的商家只能自吞苦果，借助于重大误解之类的制度来自我救济。殊不知这种思路存在很大问题。关于电子合同的成立问题必须回归到对当事人的私人自治的尊重，以及允许当事人运用合理的方法来进行有效的风险控制的思路上去。
结论
《民法典》第491条第2款关于电子合同成立的规定是我国法律上最新的也最为妥当的关于电子合同成立的法律规则。这一规则建立在对《电子商务法》第49条第1款的借鉴和吸收的基础之上。而《电子商务法》第49条第2款存在明显的缺陷，因此在《民法典》编纂中没有被吸收。在未来的司法实践中，应当主要依托于《民法典》的相关规则来界定当事人的行为属于要约还是要约邀请，以及合同何时成立之类的问题。
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2021年第3期
执行编辑：李春雨
排 版：黄慕泽