一审历经四年：某建设工程领域案件办案实录｜iCourt
作者：俞戎
单位：申浩律师事务所
公众号ID：sunholdlaw
2021 年 2 月 9 日，距农历辛丑年除夕还有两天之际，笔者收到了承办的某建设工程施工合同纠纷案件一审民事判决书，该案自 2018 年 1 月立案至收到一审民事判决书，历经四年。
笔者拟通过本文将办理该案过程中的所思所想呈现给大家，而不是引用大段的法律条文以证明笔者如何了解、精通相关案件，笔者认为，比起僵硬的法律条文，办案人的想法，更能引起同行们的共鸣。
关于案情
委托笔者的是浙江省杭州市的某建筑装饰工程公司（本文中简称为 A 公司），其承接了上海某公司（本文中简称为 B 公司）发包的位于上海市普陀区某处的一幢七层宾馆的翻新工程。
A 公司在 2015 年 4 月底进场，开始涉案宾馆旧装修的拆除工作，期间除了埋头苦干之外，未保留任何能证明拆除工程量的文件。
在 2015 年 9 月，A 公司与 B 公司签订了一份半开口式工程造价为 650 万元的《施工合同》，约定单价采用上海 2000 定额，工程量据实结算。在 2015 年10月，双方又在相同的施工范围内签订了一份半开口式工程造价为 800 万元的《施工合同》。
在该案工程施工过程中，A 公司因其他工程项目的安排，将该项目现场负责人调走，而新来的项目负责人并未能进行无缝对接。
从该案解决过程中暴露的相关问题反推，A 公司新安排的项目负责人在包括施工质量、进度控制、与甲方的沟通、结算依据的固定和材料保存等诸多方面存在问题。在施工期间即造成与甲方关系的恶化。
2016 年 5 月，A 公司认为本案中项目内容的施工已基本完成，口头申请竣工验收，但 B 公司认为存在诸多质量问题，拒绝验收，并要求整改，双方关系进一步恶化。在此情况下，A公司书面申请工程验收并编制结算书。
2016 年 7 月，在本案项目未经验收的情况下，B 公司进行实际使用，开始试运营，并在 2016 年 8 月正式对外运营。
期间，A 公司向 B 公司提交了其单方制作的结算书，金额为 1640 余万元，B 公司没有按照合同约定提出异议，但委托第三方进行造价咨询，第三方出具造价报告，该报告认为本案中工程的造价为 800 余万元。此时，B 公司已经支付的工程款为 706 万元。
双方因工程款结算价分歧巨大，且其他诸多方面也多有龃龉，无法就结算达成一致意见。
案件咨询
2017 年 10 月，A 公司向笔者咨询时，能提供的证据仅有上述两份合同和一份自行制作的结算书。
笔者根据相应案件的办案经验分析认为：建设工程施工中实际工程量比合同工程量增加 20-30% 是较为常见的，像本案中这样增加超过 100% 是极少见的。另，A 公司对增加的工程量无法提供补充协议，也没有书面的设计变更、签证单等，不符合行业惯例。
笔者对工程量大幅增加最大的疑问是，在已经签订合同框架内的工程量，施工进度与付款节点是匹配且明确的，那么合同框架之外增加部分双方是怎么协调的？A 公司又是如何同意先施工再付款的？毕竟工程已经投入使用，材料和人工已物化，A 公司已完全处于被动地位。
另，假设 A 公司的结算价存在抛高（虚增），笔者将超过合同框架部分增加量按照 50% 计算，A 公司在工程上的垫付款也逾 400 万元。而且从前后两份合同可以看出，没有任何关于垫资的约定，所以这不是一个垫资工程。
怀揣诸多疑问，同时为了解事实情况，笔者主要向 A 公司负责人询问合同中的 800 万元的造价是如何增加到 1640 万元的，具体增加了哪些部分。
同时，笔者也进一步了解工程项目的时间线、关键岗位的人员情况（制作人员与岗位对照表）、双方主要的异议点等情况。
负责人告知笔者，项目情况不十分清楚，项目经理换过人，且该人员现在已离职，交接没做好，所以材料不齐备，工程可能还存在一些小问题等。
基于上述，笔者给 A 公司的意见也是很“残酷”的，虽然没说“洗洗早点睡吧”之类的大白话，但也向他陈述了单方结算价不具约束力，增加量难以界定，工程质量存在争议等“病症”，并建议他这个项目还是协商为主，因为 A 公司的证据不足以支撑他的要求。
约一个月后，当笔者再次见到这位负责人时，他情绪不高，大意是说 B 公司不认账，不但造价金额上差距巨大，B 公司还要求 A 公司承担质量维修责任、违约责任等合计 600 余万元（对方之后的反诉状也是按照这个金额诉的）。A 公司这边现在已经不奢望能拿回多少钱了，只希望减少损失，甚至是不要反过来赔偿对方。
委托人对案件预期的降低，也是笔者同意接受委托的原因之一。
鉴于初始证据不利于 A 公司，且 A 公司对案情的陈述有部分缺失，所以笔者在接受委托前做了三项工作。
受托前三项工作
一是去了 B 公司经营的宾馆，发现宾馆已改为月子会所，虽然变更了经营项目，但是所用的装修还是 A 公司翻新工程的成果，同时，拍了些照片。
二是去了 A 公司的资料室，幸运的找到了项目白图（上面有很深的茶水渍）；还有一些手绘的图纸，部分图纸上面有签字（通过之前建立的人员表格，理清了签字人员代表哪方，分别是什么职务）。
三是联系到了项目出图人（第三方人员，也已离职），找到了项目蓝图、部分电子版签证单(未签字确认)。
需要强调的是，本案工程不属于强制招投标范围，合同也未备案，所以在证据不足的情况下，找到蓝图出图人，对于造价鉴定是尤其重要的。
通过上述种种努力，等到第一次开庭时，所要携带的证据材料已需要用28寸行李箱携带，这还不算鉴定用的工程蓝图。
关键鉴定
1.第一次造价鉴定：
这是笔者方提起的，鉴定机构是上海市建设工程监理咨询有限公司，为了解造价鉴定进度，笔者前后四次与鉴定人员一起前往现场，每次短则半天，长则一天。
对于诉讼代理人而言，这并不是强制性要求前往的，但是对于没有形成强势证据的诉讼代理人，笔者还是建议多了解项目真实情况。
比如，在房顶现场勘查中，发现防水层大面积破坏和起卷，联想到对方反诉状中提出的质量问题，便询问 A 公司造成防水层破坏原因，得知是B公司在防水层铺设后的保护期内，要求增加新的设计。
新的施工位置又必须通过该防水层，因此在来回踩踏中造成防水层破坏。像这样的细节，不参与到现场勘查，很难通过书面证据发现并抗辩的。
2.第二次鉴定：
这是因为 B 公司在反诉中要求 A 公司承担质量维修责任。笔者虽然是 A 公司代理人，但是依然可以参与整个现场勘查。
在一次现场勘查中，发现主楼边的副楼二层，有整个窗框都掉落的情况，这种窗框比普通家居窗框大一倍有余，看着空荡荡的水泥框架，虽然表情没有什么变化，但内心还是吃惊的。鉴定负责人也以一种责怪的语气说 A 公司施工责任心不强。
笔者认为在这种明显的事实面前，尽量不要去为自己的委托人强行辩解，即使是相对中立的鉴定人员，心中也有普世价值，越多的辩解反而会增强反感，法官亦然。相对合适的做法就是尽快测量好尺寸然后离开。
都说律师巧舌如簧，但也应尊重客观事实。
3.综合来说：
两次鉴定中有很多熟悉的环节，但也发生了之前未曾遇到过的一些问题，比如宾馆改建成月子中心后，如何与月子中心每一个用户协商，同意笔者们进入现场勘查这种非专业问题。
也有不能如意的专业问题，比如总造价中，部分增加量签证单没有双方签字确认，鉴定机构单列了工程存在“假设性鉴定造价”约 60 万元。也就是说这些增加量有，但是没有书面证据证明是由 A 公司施工的。
这里聊一下笔者对“假设性鉴定造价”部分如何证明的思路：
笔者认为作为原告笔者方有举证的责任，所以通过鉴定报告先证明存在工程增加量，其次笔者证明 A 公司是工程的总包方，B 公司也认可 A 公司是总包，那么对于已经存在的增加量，在有且只有一个总包的前提下，增加量部分的结款权应当属于 A 公司。
可遗憾的是，一审最终以未尽举证责任，对此未予支持。
这些未能满意的问题，也恰恰是之后需要努力的方向。
执业分享
看了这么多，很多人关心一审结果：委托人对于一审判决中本诉及反诉的结果都是很满意的。
当然这个案子大概率对方会上诉，二审虽然比较有把握，但是也有一丝的不确定性。
写这篇总结的初衷是：建设工程领域的纠纷有其行业性及复杂性，相较土建、房建、市政基础、公共民生、道路、桥梁等细分方向。
结合 PPP、EPC、BOOT 等不同建设模式，各类纠纷错综复杂。而本案涉及的纠纷是大多数律师率先遇上的，有其普遍性，广泛性。
对于正在承办这类案件或者准备以此为专业方向的律师，笔者希望能提供一个思路，一个框架。
执业路程枯燥并辛苦，希望在谈笑与分享间，收获所得与办案自信。