《检察日报》：电信网络诈骗犯罪的三个特征

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与传统的诈骗罪相比，电信网络诈骗具有手段的多样性、行为的隐蔽性、成本的廉价性、传播的广域性、犯罪的连续性、后果的难以预测和不可控性等特点。这些特点决定了电信网络诈骗的社会危害性远远大于普通诈骗。正是如此，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）对电信网络诈骗作了区别于普通诈骗的入罪与量刑标准。根据《意见》规定，电信网络诈骗较之于普通诈骗，入罪门槛低，量刑标准严厉，因此，笔者认为，也应对电信网络诈骗的概念作出规定，这对准确认定电信网络诈骗，正确定罪量刑，实现刑法的罪责刑相适应原则至关重要。

笔者认为，电信网络诈骗因与传统诈骗是特殊与一般的关系，除了具备传统诈骗的结构特征外，还应该同时符合以下三个条件：

从犯罪手段看，必须利用电信网络为犯罪工具。电信网络诈骗犯罪是网络发展的直接产物，是网络时代出现的诈骗新形式，其实质是传统诈骗犯罪在电信网络空间的一种异化表现。固定通话网、移动通信网、计算机互联网、广播电视网等信息网络的开放性、无国界性以及网络主体的无身份差别性都扩大了网络行为的自由度，拓展了人们表达自由的空间，但也为犯罪分子实施电信网络诈骗犯罪提供了便捷的工具和场所，滋生和助长了犯罪的产生。利用电信网络作为犯罪工具是电信网络诈骗区别于普通诈骗的根本性、实质性特征，这是因为虽然现在的网络诈骗形式多样、不断翻新，但是万变不离其宗，电信网络诈骗利用电信网络平台作为犯罪工具，是传统诈骗犯罪被植入“电信网络”这一时代“芯片”的结果。面对庞大的网络用户群体，行为人能够利用电脑、手机、电话等终端设备通过网络将诈骗对象数量进行几何倍数的放大，进行点对面或点对点的诈骗。

从犯罪过程上看，具有“非接触性”。网络空间是看不见的，所有的交往和行为是通过一种数字化的形式来完成的。电信网络诈骗的作案现场更是虚拟的，被害人无法看到行为人的真实情况，但行为人能清楚描述被害人的各项身份信息。电信网络诈骗案件作案手法隐蔽，由此形成该类犯罪独有的“非接触式”特征，成为网络诈骗区别于传统诈骗的另一重要特征。这也造成了电信网络诈骗案件的侦查难、取证难、追赃难、认定难、处罚难等一系列问题。在传统诈骗罪中，行为人与被害人大多是近距离直接接触，是一种面对面的诈骗。而电信网络诈骗行为人依托于电信网络技术所带来的隐蔽性，躲藏在电信网络背后，与被害人在虚拟空间里交流接触，不受时间和空间的限制，系横跨现实及虚拟空间实施的“背对背”的“非接触式”诈骗。在这种“背对背”式的诈骗中，被害人“只闻其声，不见其人”。需要特别说明的是，这里的“非接触”是整个犯罪过程的非接触，如果有部分过程有所接触，就不能认定为电信网络诈骗。正如《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》规定：“如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗。”司法实践中有一种线上线下并行诈骗的典型案例，即“酒托诈骗案”：一些职业“酒托”先在网络上冒充美女主播与被害人搭讪聊天，然后将被害人引诱到酒吧，再以劣质酒水冒充高档酒水对被害人实施诈骗，这种就属于线上线下并行的诈骗手法，被害人也基本都是基于接触被骗，因此不能认定为电信网络诈骗，而应认定为普通诈骗。

从犯罪对象看，具有不特定性。犯罪对象的不特定性是电信网络诈骗区别于普通诈骗的重要特征。因为电信网络诈骗侵害的法益不局限于公私财物所有权，还有网络社会的稳定状态。这也是电信网络诈骗与传统诈骗的重要区别。如果诈骗不是针对不特定人实施，行为就不会实质影响网络社会的稳定状态，也就不能认定为电信网络诈骗。所谓犯罪对象的不特定性，是指行为人在诈骗对象的选择上是随意、随机进行的，并非特别选定诈骗对象的。正因如此，电信网络诈骗造成的危害结果可能会超过行为人的预期。

犯罪对象的不特定性呈现两种形式：一是点对面的普遍撒网形式，即以诈骗窝点为诈骗源，通过短信、电话、网络等媒介广泛散播寻找诈骗被害人，同时或先后对很多人实施诈骗。二是点对点的重点进攻形式，即行为人随意选择一个或多个进行诈骗。司法实践中，有观点认为，传统诈骗与电信网络诈骗的区别在于诈骗模式不同，前者是“点对点”的模式，后者是“点对面”的模式，进而将“点对点”的模式排除在网络诈骗之外。笔者认为，这是对司法实践中电信网络诈骗案件不完全归纳的结果，同时也是一种理论上的误解，应予澄清。问题的关键在于后者的“点”或“面”是否是特意选择的，这才是两种类型犯罪的分水岭。无论是点对面或点对点的形式，在最终取得财物阶段，归根结底还是要落实到点上。所以对于不特定人的认定，要综合整个犯罪过程，而不能单独针对行为人取得财物的阶段来认定，犯罪对象由最初的不特定转为特定是电信网络诈骗的必经过程。上述三个特征相互联系，不可分割，共同反映了电信网络诈骗犯罪的本质。笔者认为，由于犯罪对象的不特定性以及作案过程的“非接触性”都是由利用的电信网络所决定或派生的，所以三者之间是“一体两翼”的关系。利用电信网络是主体，犯罪对象的不特定性以及作案过程的“非接触性”是两翼，缺少主体或者两翼中的任何一翼都不是电信网络诈骗。据此，结合传统诈骗的犯罪构成，应当将电信网络诈骗界定为：“以非法占有为目的，利用固定通话网、移动通信网、计算机互联网、广播电视网等信息网络为工具，采用虚构事实或隐瞒真相的手段，对不特定的人实施'非接触式’欺诈活动，骗取社会公众财产的犯罪。”