“套路嫖”案：警惕诈骗罪中把行为辩为民事欺诈的策略
近日，一起因SPA馆忽悠男顾客办卡充值可以享受“特色服务”，最终提供的是正规按摩服务的案件，一审作出判决。浙江杭州市上城区人民法院对国内首例“套路嫖”案作出一审判决：6名被告人以可提供色情服务为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，已构成诈骗罪，分别判处14年至6个月的有期徒刑。
一、案情与文章方观点
杭州市某检察院指控：2017年9月，于某、黄某等人注册开设杭州御府男士SPA俊颜馆。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服务为诱饵，由张某、李某负责以散发美女图像卡片等方式对外宣传，吸引客户与营销人员交流。
在与客户交流过程中，营销人员按照“话术”、发送性感暴露美女视频方式诱导客户，让客户误以为可以提供色情服务从而到店消费。
客户到店后，由营销人员及前台人员引导至房间，由管家与营销人员、技师相互配合，按照“话术”进行言语误导，并通过坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示客户店内有色情服务，使客户误以为充值成会员后可在会员区享受色情服务。客户交纳费用后，由店长等出面安抚，不让客人退卡退款，从而骗取客户的充值消费款项。截至2018年1月17日，于某、黄某等人共诈骗1452名被害人，涉案金额1557万多元。
辩护律师认为，“话术”是一种营销手段，使用“话术”也只是招揽顾客的手法，并不构成诈骗罪。杭州御府SPA馆采取相关“话术”是为了促使顾客办理会员卡，进而通过事后的服务行为来获取经营利润，因此，该SPA馆仍然是通过交易来获得经济利益，而不是通过欺诈直接非法取得被害人财物。涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗行为。同时，杭州御府SPA馆存在真实的投资经营，提供的按摩服务是真实存在的，且有固定的经营场所，且具备随时返还涉案争议财物的能力，不具有非法占有目的。
二、民事欺诈获利1557万元不构成诈骗罪吗？
在刑事辩护过程中，目前司法实践中流行一种辩护方法，很多律师动不动把检察机关指控的行为辩护成民事欺诈。这种辩护策略是应当引起警惕，民事欺诈下获利1557万的辩护方案，辩护人完全有可能成为第二个控方，还不如认罪直接就量刑部分进行辩护来得实在。
诈骗罪是行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人取得或使第三人取得财产，这个基本构造。“话术”是不是欺诈行为，
本案中辩护方认为“话术”是一种营销手段，使用“话术”是招揽顾客的手法，涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗行为。
其实我们应当分析“话术”是不是欺诈行为，被害人本没有冲值交费的想法，在店方明示或暗示有色情服务后，诱使被害人交纳费用，发现被骗又不准退款，如果继续以民事欺诈来辩护是存在问题的。
把民事欺诈与刑事诈骗截然分开是不合适的，比如广东一类地区诈骗罪金额入罪是6000元，如果甲欺诈乙一块石头为古董，甲出售了6000元给乙，甲构成诈骗罪。同样情形，甲欺诈乙石头为古董5999元，则甲不构成诈骗罪。仅仅相差一元钱，一个犯罪，一个无罪，凭什么？民事欺诈与刑事诈骗的本质区别在哪里？两者都有诈骗行为，有非法占有为目的，有行为与付款的因果关系，如何理解？
张明楷教授认为诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系，换言之，民事欺诈与诈骗罪的关系，如同人与男人的关系，财物与汽车的关系。
所以从这个角度出来，一旦涉及巨额财产在可能存在欺诈行为之情形下交付时，辩护人仍然要提欺诈行为只是属于民事欺诈行为，完全没有认真厘清民事欺诈与刑事诈骗的关系，可能会陷入辩护失当。
店方占有被害人的款项后，无须考虑事后是否履行服务，是否正规的按摩服务，均不影响诈骗罪的成立。在店方收到被害人冲值资金的同时，诈骗罪已经既遂。
辩护人认为“杭州御府SPA馆存在真实的投资经营，提供的按摩服务是真实存在的，且有固定的经营场所，且具备随时返还涉案争议财物的能力，不具有非法占有目的。”
如果这个观点成立会导致一个奇怪的现象，一个拥有500万资产的人，因为他具有返还能力，不可能去实施一个诈骗500万以下财产的犯罪吗？很明显，这种理解是错误的，有无具有非法占有为目的，不在于行为人是否具有返还的能力，还是在欺诈行为的同时是否想占有对方的财产，而不论欺诈方到底有多少资产。
三、不法原因与诈骗罪
很多律师把“骗嫖”与“套路嫖”混为一谈。所谓“骗嫖”是指行为人谎称支付嫖资或报酬骗取性服务的情形。在德国2001年颁布了《卖淫法》，承认嫖客和妓女之间有关嫖资的自愿约定有效，所以在德国“骗嫖”属于诈骗罪。但是我国没有承认嫖资约定的合法有效，所以在我国不属于诈骗罪。
“骗嫖”是指性服务的本身就不合法，约定的价格不合法。但“套路嫖”与“骗嫖”不同，“套路嫖”中款项是合法的，但是交付原因不合法。
不法原因不影响诈骗罪的构成，张明楷教授论证了多种理由构成诈骗罪，笔者认为最有说服力的是如下几种：
- 诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意思，行为人取得财产，至于被害人交付财产的动机，是否属于不法原因，不影响诈骗罪的成立。
- 一般说来，基于不法原因给付财物后，给付者没有返还请求权，而且在给付之前，被害人所给付的财产不具有违法性。
- 从刑事政策角度考虑，如果否认行为人构成诈骗罪，则不利于预防诈骗犯罪，放纵了行为人的欺诈行为。
不法原因不一定受民事法律保护，付款方不享有民法上的返还请求权，但是在刑法上还是需要惩罚行为人的欺诈行为。
从司法实践来看，有两种现实中较多的不法原因诈骗罪。
- 贩卖假毒品的情形可能属于诈骗罪。最高法与最高检都颁布过司法解释，规定明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
- 设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为构成诈骗罪。最高人民法院曾颁布相关司法解释认为设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，以赌博罪论处，但是这个司法解释已经废除，现实判例中多以诈骗罪定罪量刑。
综上，不法原因给付财产可以构成诈骗罪。
四、有说服力的辩护方案
以民事欺诈之方式来制订本案的辩护策略，如前所述是不恰当的。那么本案如何辩护？关键还得围绕“话术”本身。
比如说：“您看嘛我都说了这个项目从头到脚每寸肌肤都能做到的，您想什么叫每一寸肌肤嘛？”
“这期间也可以调情、调气氛”。
“店里会不定期向会员提供更新的特色项目，会加进去当下流行和好玩的东西，比如说制服、SM等等，晚上还可以留宿。”
这种类似的话语单独来看未必是有性暗示或色情服务为诱饵。当然需要结合依据相关的微信内部聊天记录、服务的价值是否具有真正的特色、物有所值等等来进行辩护。
根据相关报道，6 名被告人声称实际上案发前，已有多名客户办理退款。如果说可以自由退款的情形下，这种行为的社会危害性就小多了。